Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2021 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym

sprawy M. D.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w G.

o przeniesienie odpowiedzialności

na skutek apelacji M. D.

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt VII U 297/17

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od M. D. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

SSA Iwona Krzeczowska – Lasoń

Sygn. akt III AUa 1624/20

UZASADNIENIE

Decyzją z 19 marca 2015 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. – na podstawie art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej - stwierdził, że M. D., jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. jest solidarnie ze Spółką oraz członkiem zarządu A. M. zobowiązany do zapłaty z tytułu nieopłaconych składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres od grudnia 2009 roku do grudnia 2010 roku w kwocie 124.122,58 zł (plus odsetki 67.412 zł), na ubezpieczenie zdrowotne za okres od grudnia 2009 roku do grudnia 2010 roku w kwocie 34.402,62 zł (plus odsetki 18.629 zł) oraz na FPiFGŚP za okres od stycznia do grudnia 2010 roku w kwocie 11.989,24 zł (plus odsetki 6.531 zł, łącznie 263.086,44 zł.

M. D. wniósł odwołanie od w/w decyzji domagając się stwierdzenia, że zarówno on jak i drugi członek zarządu A. M. nie są zobowiązani solidarnie ze Spółką (...) do zapłaty kwoty 263.086,44 zł z tytułu nieopłaconych składek na FUS, ubezpieczenie zdrowotne, FPiFGŚP, względnie o zmianę zaskarżonych decyzji przez ich uchylenie w całości
i umorzenie postępowań w całości jako bezprzedmiotowych. Odwołujący wskazał, iż nie wystąpiły przesłanki pozytywne wymienione w art. 116 Ordynacji podatkowej umożliwiające pociągnięcie go do odpowiedzialności za długi Spółki (...), a jednocześnie zaistniały przesłanki negatywne wyłączające jego odpowiedzialność. Odwołujący wskazał, iż pozwany nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem występuje bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, która uprawniałaby go do wydania zaskarżonej decyzji. Tymczasem postępowanie upadłościowe zostało umorzone z uwagi na niemożność pokrycia z majątku Spółki kosztów syndyka z powodu problemów ze zbyciem majątku Spółki (specjalistyczne maszyny poligraficzne, na które nie ma popytu na wolnym rynku), jednak takie mienie - o znacznej wartości - było w majątku Spółki. Niemożność faktycznego spieniężenia ówczesnego majątku Spółki jest okolicznością niezależną od wnioskodawców, której właściwie nawet nie przewidywali w chwili składania wniosku. W tamtym czasie Spółka posiadała również wierzytelność na kilkaset tysięcy złotych, która była wymagalna
i egzekwowalna, a także nieruchomość w postaci hali o powierzchni ok. 300 m ^{( 2 )}położonej w G. (1)
o wartości około 500.000 zł i wierzytelność o wartości ok. 60.000 zł zabezpieczoną wpisem hipoteki na nieruchomości dłużnika. Nadto Spółka w tamtym czasie toczyła spór z Zakładem Ubezpieczeń
o odszkodowanie w kwocie ok. 300.000 zł. Zdaniem skarżącego, te aktywa i wierzytelności umożliwiały zaspokojenie należności objętych zaskarżoną decyzją, a pozwany bezzasadnie nie wszczął egzekucji przeciwko Spółce co umożliwiłoby zaspokojenie jego roszczeń. Ponadto Spółka prowadziła w 2010 roku z ZUS i z Urzędem Skarbowym korespondencję, w której wskazywała na możliwość zaspokojenia się tych organów z majątku lub wierzytelności Spółki. Pomimo tego organ rentowy z takiej możliwości nie skorzystał. Ponadto Spółka 29 stycznia 2010 roku złożyła w organie rentowym wniosek o rozłożenie zadłużenia na raty i o zawieszenie postępowania egzekucyjnego, jednak pomimo tego organ negatywnie rozpatrzył wnioski i nie dokonał rozłożenia należności na raty, ani nie zawiesił postępowania egzekucyjnego i dokonał zajęcia rachunku bankowego Spółki przez co uniemożliwił jej działanie i generowanie dochodów umożliwiających jak najszybszą spłatę zadłużenia. Zatem pozwany nie udowodnił, że obecnie egzekucja z majątku Spółki byłaby bezskuteczna. Zgodnie z wpisem w rejestrze przedsiębiorców KRS (...) Sp. z o.o. nadal figuruje w rejestrze jako podmiot aktywny, a zatem zapewne osiąga przychody i posiada majątek. Organ nie podjął próby zaspokojenia z majątku Spółki, posługując się jedynie danymi aktualnymi na dzień 9 marca 2012 roku i na tej podstawie wydając zaskarżoną decyzję. Organ zupełnie pominął zbadanie aktualnego stanu majątkowego przedmiotowej spółki i podjęcie próby egzekucji z jej majątku, poprzestając na danych sprzed lat. Odwołujący dodał, że do grudnia 2010 roku stan interesów Spółki nie uzasadniał jeszcze zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zysk netto po zakończeniu 2009 roku wynosił 62.000 zł, a zatem nie można było mówić o jej niewypłacalności. Jakkolwiek w 2010 roku Spółka przegrała w Naczelnym Sądzie Administracyjnym sprawę, w wyniku której została zobowiązana do natychmiastowej zapłaty kwoty ok. 250.000,00 zł puls ok. 650.000 zł odsetek. Aby spłacić tą należność, Spółka w czerwcu 2010 roku dokonała szybkiej sprzedaży nieruchomości za kwotę ok. 610.000 zł, która w całości została przelana na poczet innych należności publicznoprawnych tj. na rachunek Urzędu Skarbowego. Z tego powodu Spółka była zmuszona do sprzedania aktywów trwałych, które posiadała jeszcze w 2009 roku i to m. in. z tego powodu stan majątkowy Spółki w 2010 roku uległ pogorszeniu w stosunku do 2009 roku. Członkowie zarządu natomiast spełnili swój ustawowy obowiązek i dokonali złożenia stosownego wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, tj. wówczas gdy spółka stała się niewypłacalna w rozumieniu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze.

Pozwany organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Zakład Ubezpieczeń społecznych wydal odrębną decyzję wobec A. M.. Sprawa
z odwołania A. M. toczy się przed tut. sądem pod sygnaturą VII U 2729/15.

Sąd Okręgowy Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wyrokiem z 2 lipca 2020 roku, w punkcie pierwszym oddalił odwołanie – stosownie do art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. i w punkcie drugim zasądził od odwołującego na rzecz pozwanego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego – stosownie do art. 98 k.p.c. w zw. § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Sąd Okręgowy ustalił, iż (...) Sp. z o.o. powstawała we wrześniu 2005 roku
z przekształcenia (...) Spółka jawna w G. (1) Przedmiotem działalności Spółki było świadczenie usług poligraficznych. M. D. został prezesem zarządu, drugim członkiem został A. M.. W 2013 roku sprzedali oni swoje udziały E. C.. Od 13 lipca 2013 roku do 10 stycznia 2017 roku E. C. był jedynym członkiem zarządu. Obecnie Spółka nie posiada organów. Spółka zaprzestała prawidłowego i terminowego opłacania składek od lipca 2008 roku. Spółka posiada zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek w okresie od grudnia 2009 roku do grudnia 2010 roku na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych w kwocie 124.122,58 zł (plus odsetki 67.412 zł), na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 34.402,62 zł (plus odsetki 18.629 zł) oraz na FPiFGŚP za okres od stycznia do grudnia 2010 roku w kwocie 11.989,24 zł (plus odsetki 6.531 zł). W styczniu 2010 roku Spółka zwróciła się do Dyrektora ZUS z wnioskiem o rozłożenie należności z tytułu składek na raty oraz zawieszenie postępowania egzekucyjnego. Wniosek został rozpatrzony negatywnie. Celem wyegzekwowania powyższych należności organ podjął czynności egzekucyjne zmierzające do przymusowego ściągnięcia należności. Wobec braku reakcji Spółki na upomnienia doręczane
3 lutego, 28 września, 4 listopada i 12 grudnia 2010 roku oraz 19 stycznia i 21 marca 2011 roku, na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez Dyrektora Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w G. z 3 listopada 2010 roku od (...) do (...), z 6 grudnia 2010 roku od (...) do (...), z 5 stycznia 2011 roku od (...) do (...), z 28 lutego 2011 roku od (...) do (...), z 2 marca 2011 roku (...) oraz z 7 kwietnia 2011 roku (...), doręczonych dłużnikowi 16 listopada 2010 roku, 20 grudnia 2010 roku, 17 stycznia 2011 roku, 9 marca 2011 roku i 22 kwietnia 2011 roku organ dokonał zajęcia rachunków bankowych Spółki w (...) Bank S.A., (...) Bank (...) S.A. oraz w (...) Bank (...) S.A. Z uwagi na bezskuteczność egzekucji, 3 kwietnia 2014 roku tytuły wykonawcze zostały przekazane do Naczelnika (...)Urzędu Skarbowego w G. (1) celem dalszego prowadzenia egzekucji. Postanowieniem z 18 listopada 2015 roku Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) umorzył postępowanie egzekucyjne wobec jego bezskuteczności (nie ustalono majątku ruchomego i innych praw majątkowych, w tym stałego źródła dochodu, w stosunku do których można by skutecznie zastosować środki egzekucji administracyjnej, Spółka od trzech lat nie prowadzi dzielności i nie pozostawiła majtku pod adresem w G. (1) na ul. (...)).
Z informacji udzielnej przez Ministerstwo Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Centralnej Informacji o Zastawach Rejestrowych KRS, Ksiąg Wieczystych oraz Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców również wynika, że Spółka nie posiadała majątku, do którego prowadzić można skuteczną egzekucję. Spółka ostatnią deklarację w dochodach CIT 8 złożyła 28 czerwca 2011 roku za 2010 rok, jednocześnie nie deklaruje podatku VAT.

Spółka posiadała także inne nieopłacone zobowiązania m.in. wobec Urzędu Skarbowego
z tytułu podatku od towarów i usług za lata 1999-2001, albowiem w 2005 roku Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził, że Spółka błędnie rozliczała w/w podatek. Spółka toczyła spór sądowy
w powyższym zakresie; w lutym 2010 roku sprawa w tym przedmiocie została zakończona oddaleniem skargi Spółki przez Naczelny Sąd Administracyjny, w związku z czym Spółka była zobowiązana do zapłaty na rzecz Urzędu Skarbowego w G. (1) kwoty ok. 600 tys. zł. Należność ta została pokryta przez Spółkę ze środków uzyskanych ze sprzedaży przez Spółkę 28 kwietnia 2010 roku nieruchomości (hali) w T. (KW (...), wyodrębnionej z KW (...)). Decyzją z 8 października 2010 roku Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) odmówił Spółce rozłożenia na raty odsetek za zwłokę z tytułu zobowiązania w podatku od towarów i usług za lata 1999-2001 m.in. w związku z tym, że zaległość podatkowa została ostatecznie uregulowana
w 6 sierpnia 2010 roku.

Spółce (...) w 2010 roku przysługiwała wierzytelność wobec Spółdzielni (...) w G. (1) w kwocie ok. 300 tys. zł, jednak Spółdzielnia już wówczas miała problemy finansowe i nie wywiązywała się ze swoich zobowiązań. Pismem z 2 września 2010 roku, w związku z wnioskiem Spółki o zajęcie wierzytelności wobec w/w Spółdzielni organ rentowy poinformował Spółkę, że w przypadku, gdy organ nie wyegzekwuje dochodzonych należności wraz kosztami egzekucyjnymi o dłużnika zajętej wierzytelności ( Spółdzielni (...)) doprowadzi to jedynie do zwiększenia zobowiązań Spółki (...) wobec ZUS, które z uwagi na wysokość kwot zobowiązań Spółki wobec zakładu będą znaczne. Wobec podtrzymania wniosku organ rentowy dokonał zajęcia, które okazało się nieskuteczne, albowiem wcześniej zajęcia na tych wierzytelnościach dokonał (...) Urząd Skarbowy w G. (1). W 2018 roku Spółdzielnia (...) w G. (1) została zlikwidowana i wykreślona z rejestru KRS.

Spółka (...) nie posiadała wierzytelności wobec (...) SA. Taką wierzytelność na kwotę 77.760 zł, wynikającą z wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie IX GC 494/13 z 4 grudnia 2014 roku posiadał J. C.. Nakazem zapłaty z 17 sierpnia 2010 roku Sąd Rejonowy w Gdyni zasądził na rzecz Spółki (...) od W. P. kwotę 44.993,60 zł z odsetkami w wysokości ustawowej od kwot: 29621,60 zł od 1 października 2008 roku do dnia zapłaty i od kwoty 15.372,00 od 14 października 2008 roku do dnia zapłaty. Spółka posiadała prawo użytkowania wieczystego wynoszące 2/100 całej nieruchomości, dla której prowadzona jest księga wieczysta przez SR w Tczewie (...). Na wskazany udział składał się osobny lokal; o powierzchni ok 40m ² oraz dwie klatki schodowe i dwa szyby windowe
z pomieszczeniami przynależnymi. Lokal użytkowy w 2011 roku nie był wyodrębniony, co uniemożliwiało jego sprzedaż. Wartość rynkowa tej nieruchomości wynosiła wówczas ok. 40.000 zł, pozostały udział Spółki w nieruchomości stanowiły części wspólne, nieprzypisane do żadnego
z wyodrębnionych lokali. Sąd Rejonowy w Tczewie IV Wydział Ksiąg Wieczystych na wniosek ZUS wpisał na udziale Spółki (...) hipotekę przymusową kaucyjną do kwoty 352,553,78 zł
z tytułu nieopłaconych przez Spółkę składek za okres od lipca 2008 roku do lutego 2010 roku.
W związku z zaskarżeniem przez Spółkę decyzji stanowiących podstawę wpisu hipoteki, zostały one uchylone, natomiast ZUS złożył do sądu wniosek o wykreślenie zabezpieczenia.

22 grudnia 2010 roku ówczesny zarząd Spółki złożył do Sądu Rejonowego Gdańsk-Północ
w Gdańsku wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku Spółki. Postanowieniem z 23 maja 2011 roku Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku (VI GU 174/10) oddalił wniosek
z uwagi na fakt, iż z majątku dłużnika nie jest możliwe zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. 29 czerwca 2011 roku został złożony kolejny wiosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku Spółki. 20 grudnia 2011 roku Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ
w Gdańsku ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku Spółki (...) (VI GU 70/11). Postanowieniem z 9 marca 2012 roku (VI GUp 24/11) Sąd umorzył postępowanie upadłościowe dłużnika. W uzasadnieniu postanowienia sąd wskazał, że syndyk poinformował, ze nie wydano mu środków pieniężnych, które w toku postępowania o ogłoszenie upadłości dłużnik wykazywał jako składnik swojego majątku. Ponadto wskazał, że niemożliwe jest szybie zbycie majątku upadłego, gdyż jego trzon stanowią maszyny specjalistyczne. Poza tym syndyk oświadczył, że w masie upadłości brak jest jakichkolwiek funduszy na pokrycie podstawowych kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy wskazał, iż orzekając o odpowiedzialności członka zarządu spółki na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, organ rentowy jest zobowiązany wykazać jedynie okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie, kiedy upływał termin płatności zobowiązania składkowego oraz bezskuteczność egzekucji prowadzonej przeciwko spółce. W niniejszej sprawie organ rentowy przeniósł na M. D. odpowiedzialność za zobowiązania Spółki (...) powstałe w okresie, kiedy pełnił on funkcję prezesa zarządu tej Spółki. Odwołujący początkowo kwestionował określoną w zaskarżonej decyzji wysokość należności z tytułu nieopłaconych przez Spółkę, ale po przedłożeniu przez pozwanego składanych przez Spółkę deklaracji i wskazaniu przez organ, że wysokość należności została ustalone właśnie na tej podstawie, skarżący nie złożył dalszych zastrzeżeń, nie przedłożył także dowodów potwierdzających, jakoby składki w spornym okresie zostały przez Spółkę uregulowane. Zarzut odwołującego dotyczący przedawnienia składek również był niezasadny. Od 3 lutego 2010 roku (odebranie upomnienia dot. składek za grudzień 2009 roku przez osobę upoważnioną) do 18 listopada 2015 roku (umorzenie postępowania egzekucyjnego) pozwany prowadził czynności zmierzające do przymusowego odzyskania należności. W tym czasie bieg terminu przedawnienia należności z tytułu składek był zawieszony,
a tym samym na dzień wydania zaskarżonej decyzji należności w niej wskazane z całą pewnością nie były przedawnione (art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 5b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). W ocenie Sądu I instancji pozwany wykazał także, że egzekucja należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne była bezskuteczna, co wynika z przebiegu postępowania egzekucyjnego przeprowadzonego przez organ rentowy. Bezskuteczność egzekucji może być wykazana nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, ale także w inny sposób, który nie poddaje w wątpliwość oceny, że środki majątkowe podmiotu, który wszczął procedurę upadłościową nie wystarczą na zaspokojenie istotnej części jego długów. Stan bezskuteczności egzekucji może być także stwierdzony w toku egzekucji administracyjnej lub sądowej na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym, które podlegają weryfikacji sądowej. Zatem „bezskuteczność egzekucji” powinna być rozumiana jako sytuacja, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Nie można przy tym zmuszać organu rentowego do działań pozbawionych racjonalności, aby wszczął
i prowadził wszelkiego rodzaju postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce, skoro wykazał on takie okoliczności, z których można wnioskować, że egzekucja z majątku spółki byłaby całkowicie lub
w części bezskuteczna. Tymczasem w niniejszej sprawie organ prowadził czynności egzekucyjne we własnym zakresie, tj. doręczył spółce upomnienia, dokonał zajęcia rachunków bankowych Spółki w (...) Bank S.A., (...) Bank (...) S.A. oraz w (...) Bank (...) S.A., następnie przekazał egzekucję do dalszego prowadzenia Naczelnikowi (...)Urzędu Skarbowego w G. (1). To postępowanie również okazało się bezskuteczne, albowiem organ ten nie ustalił majątku ruchomego i innych praw majątkowych, w tym stałego źródła dochodu, w stosunku do których można by skutecznie zastosować środki egzekucji administracyjne oraz ustalił, że Spółka od trzech lat nie prowadzi działalności.

Sąd Okręgowy - odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących istnienia majątku Spółki w okresie prowadzenia egzekucji, z którego możliwe było zaspokojenie roszczeń pozwanego -wskazał, iż tego rodzaju zarzut nie mieści się w katalogu przesłanek wyłączających odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania Spółki określone w art. 116 Ordynacji podatkowej. Nie można więc postawić organowi rentowemu zarzutu niewłaściwego prowadzenia egzekucji. Konstrukcja przepisu art. 116 §1 Ordynacji podatkowej zakłada, że w trakcie pełnienia funkcji członek zarządu powinien doprowadzić do uiszczenia wszelkich należności publicznoprawnych, a jeśli jest to niemożliwe, złożyć wniosek o upadłość. W przeciwnym razie uwolni się od odpowiedzialności jedynie wówczas, gdy wykaże w trakcie postępowania (w czasie wydania decyzji, w trakcie postępowania sądowego) inny majątek spółki, z którego organ rentowy nadal może zaspokoić zaległości. Takiego majątku obecnie nie wykazano, a potwierdza to m.in. postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Bez znaczenia jest istnienie wierzytelności Spółki w przeszłości, istotne jest jedynie, czy istnieją obecnie i czy realnie organ rentowy ma możliwość zaspokojenia się z tych wierzytelności. Mienie spółki, którego wskazanie zwalnia członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki musi być realne
i istnieć w dacie, gdy zostało wskazane; okoliczności te powinien wykazać członek zarządu podając dane umożliwiające przeprowadzenie z tego mienia skutecznej egzekucji. Odwołujący nie wykazał wierzytelności, które pozwalałyby na zaspokojenie należności pozwanego organu. Postępowanie w niniejszej sprawie wykazało bowiem, że wierzytelność wobec (...) SA (choć o znacznie niższej wartości niż wskazywał skarżący - ok. 77 tys. zł) posiadał jedynie J. C. (wyrok w sprawie w sprawie IX GC 494/13). Z kolei na podstawie akt sprawy VI GNC SR w Gdyni ustalono, że Spółka posiada wierzytelność w stosunku do W. P. na kwotę 44.993,60 zł potwierdzoną prawomocnym nakazem zapłaty. W tym przypadku jednak w niniejszym postępowaniu nie wykazano, aby była to wierzytelność, której egzekucja może realnie doprowadzić do zaspokojenia należności pozwanego organu rentowego. Spółka wnosiła również do organu rentowego o zajęcie przysługującej jej wobec Spółdzielni (...) w G. (1) wierzytelności w kwocie ok. 300 tys. zł, na skutek czego organ rentowy dokonał takiego zajęcia, jednakże okazało się ono nieskuteczne, albowiem wcześniej zajęcia na tych wierzytelnościach dokonał (...) Urząd Skarbowy w G. (1), a Spółdzielnia już w tamtym czasie miała problemy finansowe, nie wywiązywała się ze swoich zobowiązań i została zlikwidowana. Skarżący wskazywał również na należący w przeszłości do Spółki udział w nieruchomości, na którym organ rentowy ustanowił hipotekę przymusową kaucyjną do kwoty 352,553,78 zł, ale zarzut ten również nie prowadził do wykazania obecnego majątku, z którego organ rentowy może się zaspokoić. Organ zrezygnował z prowadzenia egzekucji z tego składnika majątku, gdyż uzyskał informację, że Urząd Skarbowy jako pierwszy zabezpieczył swoją wierzytelność, a ponadto jak wynikało ze sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego wartość udziału wyniosła wówczas 40 tys. zł i nie pozwalała na zaspokojenie roszczeń pozwanego. Niezasadny był także zarzut nie dokonania zabezpieczenia wierzytelności przez organ rentowy na nieruchomości należącej do Spółki (...). Nieruchomość ta została sprzedana, a środki pozyskane z tej transakcji zostały przeznaczone na spłatę należności podatkowych. Nie można stawiać organowi rentowemu zarzutu, że środki
z egzekucji zostały ostatecznie przeznaczone na należności podatkowe, zamiast zaspokojenia należności składkowych. W ocenie Sądu Okręgowego postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego oraz postanowienie o oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku majątku dłużnika są wystarczającymi dowodami wskazującym na to, że nie jest obecnie możliwe zaspokojenie się z majątku Spółki, co jest równoznaczne z bezskutecznością egzekucji. Skarżący również w ramach dopuszczalnej egzoneracji z art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej nie wykazał mienia, z którego możliwe byłoby zaspokojenie roszczeń pozwanego w chwili obecnej. Spółka natomiast od wielu lat nie prowadzi działalności pod adresem wskazanym w KRS, nie posiada środków na rachunkach bankowych, ani też ruchomości, czy nieruchomości pozwalających na zaspokojenie wierzycieli. W tym zakresie nie decyduje stan majątku z chwili pełnienia funkcji, czy późniejszy, lecz z chwili wydania decyzji i z czasu sądowego postępowania odwoławczego.

W celu oceny zasadności stanowiska odwołującego co zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej
z art. 116 § 1 pkt 1a Ordynacji podatkowej, tj. czy i jeśli tak, to kiedy zaistniały podstawy ekonomiczne do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki (...) lub wszczęcia postępowania naprawczego, Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z opinii biegłego sądowego
z zakresu rachunkowości i finansów. Biegły ten wskazał, iż Spółka (...) nie regulowała
w sposób trwały swoich zobowiązań od 4 lipca 2008 roku. Od tego czasu skala nieuregulowanych wymagalnych zobowiązań Spółki jedynie rosła. Przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości nastąpiły w grudniu 2009 roku, gdyż Spółka nie wykonywała swoich wymagalnych zobowiązań w stosunku do co najmniej dwóch wierzycieli – (...) Sp. z o.o., (...)
(...) s.c., PPHU (...), PPH (...), (...) oraz (...)Sp. o.o. Od 30 listopada 2010 roku wartość zobowiązań Spółki przekraczała wartość jej majątku. W ocenie Sądu Okręgowego opinia w/w biegłego – jako dokładna, rzetelna, konkretna
i oparta o bezpośrednie zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, aktach organu oraz aktach VI GU 70/11, VI GU 174/10, VI Up 24/11, I C 1820/10, VI GNc 3289/10, IX GC 494/13 – zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podkreślił, iż dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłości nastąpiło
w czasie właściwym, należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, by zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli. Tymczasem jak wskazał biegły w swojej opinii od 30 listopada 2010 roku wartość zobowiązań Spółki przekraczała wartość jej majątku.
A więc wystąpienie przez ówczesny zarząd z pierwszym wnioskiem o ogłoszenie upadłości dopiero 22 grudnia 2010 roku należy uznać za działanie zdecydowanie spóźnione, a wyrazem tego jest m.in. umorzenie postępowania upadłościowego z uwagi na brak środków na pokrycie chociażby kosztów tego postępowania. Skarżący wskazywał, iż w jego ocenie nie było podstaw do wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem o upadłość, gdyż wówczas Spółka funkcjonowała, przynosiła dochody. O ile działania podejmowane przez skarżącego zmierzały do poprawy sytuacji finansowej Spółki oraz, że subiektywnie był on przekonany o celowości i zasadności tych działań, to jednak licząc na powodzenie swoich działań i nie składając wniosku o upadłość skarżący brał on na siebie ryzyko poniesienia w przyszłości odpowiedzialności z tytułu zaległych składek. W świetle przepisów regulujących przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania spółki bez jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcie pozostają również zarzuty dotyczące braku rozłożenia przez organ należności na raty, czy odmowa zawieszenia postępowania egzekucyjnego, jak również okoliczności związane z odmową rozłożenia na raty odsetek przez Naczelnika Urzędu Skarbowego. O ile skarżący z tych względów wstrzymywał się ze złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości to jak wskazano, działania takie czynił na własne ryzyko, nie mógł być bowiem pewien ostatecznego pozytywnego rozstrzygnięcia tych organów. W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia, iż zachodzą przesłanki do odstąpienia przez pozwanego od przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania Spółki z tytułu nieopłaconych składek spoczywał na odwołującym, z obowiązku tego ubezpieczony się nie wywiązał, co skutkowało brakiem podstaw do uwzględnienia jego stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy wskazał, iż – stosownie do art. 235 2§ ^{( 1)} pkt 3 i 5 k.p.c. - oddalił wnioski dowodowe z pisma z 16 stycznia 2019 roku dotyczące zwrócenia się do PPH (...) S.A, I. S., (...), (...), Kancelarii (...), (...) o wydanie zaświadczeń potwierdzenia rozrachunków ze Spółką (...) za lata 2009-2010, do których następnie miałby się odnieść biegły w opinii uzupełniającej, jako zmierzające jedynie do przedłużenia postępowania, albowiem nawet stwierdzenie, że Spółka nie posiadała zadłużenia wobec w/w podmiotów nie zmieniłby oceny, że w spornym okresie Spółka zaprzestała spłaty swoich zobowiązań, wobec istnienia pozostałego zadłużenia. Sąd ten nadto zaznaczył, iż nie miał możliwości badania w świetle przepisów kodeksu postępowania administracyjnego prawidłowości zaskarżonej decyzji, a jednocześnie nie doszukał się naruszeń prawa administracyjnego w stopniu, w jakim dyskwalifikowały by one sporną decyzję pozwanego w stopniu odbierającym jej cechy aktu administracyjnego.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł odwołujący zaskarżając go w całości i domagając się jego zmiany poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed ZUS w całości jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Odwołujący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących postawę zaskarżonego wyroku, polegający na niezasadnym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie doszło do skutecznego przerwania biegu terminu przedawnienia należności składkowych objętych decyzją ZUS, a w konsekwencji niezasadne oddalenie zarówno wniosku o uchylenie tejże decyzji, jak i wniosku o stwierdzenie
o odpowiedzialności odwołującego za zobowiązania Spółki (...) określone w zaskarżonej decyzji, nadto błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu iż egzekucja wobec w/w Spółki okazała się bezskuteczna z przyczyn zawinionych przez Spółkę pomimo, że Spółka przekazała w toku egzekucji środki na spłatę zadłużenia do organu egzekucyjnego, który rozdysponował je poza pozwanym. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 116 Ordynacji podatkowej poprzez niezasadne oddalenie odwołania w/w, pomimo iż skarżący wykazał istnienie znacznego majątku, co do którego mogła być prowadzona egzekucja przekazanego na spłatę tych zobowiązań z majątku Spółki, a pozwany nie wykazał aby z tego majątku podjął skuteczną próbę egzekucji i jednocześnie zrezygnował z zabezpieczenia na majątku Spółki.

W uzasadnieniu apelacji odwołujący wskazał, iż w całości podtrzymuje swoje zarzuty odnośnie zaskarżonej decyzji ZUS zaprezentowaną w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. Odwołujący zaznaczył, iż przez bezskuteczność egzekucji należy rozumieć sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki, czego pozwany nie udowodnił. W ocenie apelującego stan finansowy Spółki nie uzasadniał potrzeby złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wcześniej niż został faktycznie złożony, bowiem Spółka cały czas prosperowała i osiągała dochody. Właściwym czasem nie jest ani krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów na skutek przejściowych trudności, ani też całkowite zaprzestanie płacenia długów w następstwie wyzbycia się przez podmiot gospodarczy całego (lub prawie całego) majątku, lecz chwila kiedy wiadomo już, że dłużnik nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań. Określenie tej chwili powinno być ustalane obiektywnie, w zależności od okoliczności konkretnego wypadku, w oparciu
o okoliczności faktyczne każdej sprawy, dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu spółki. Według wiedzy skarżącego Spółka cały czas funkcjonuje
i dobrze rokuje na przyszłość, a dla ZUS korzystniejszym byłoby dalsze prowadzenie działalności przez Spółkę i stopniowa spłata zadłużenia, niż zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości
i prowadzenie postępowania upadłościowego, które z uwagi na brak aktywów trwałych Spółki, jak można przypuszczać doprowadziłoby do zaspokojenia w mniejszym stopniu niż obecnie. ZUS miał przy tym już wcześniej możliwość zaspokojenia z nieruchomości Spółki i z tej możliwości nie skorzystał z sobie tylko znanych powodów. ZUS już w czerwcu 2010 roku dowiedział się, że egzekucja będzie utrudniona jeżeli nie podzieli się Urząd Skarbowy otrzymaną zapłatą ze sprzedaży nieruchomości Spółki. Jednocześnie w wyniku kontroli ZUS w Spółce w lutym 2010 roku w celu zabezpieczenia należności Spółka wskazała nieruchomość, na której wpisał się „hipotekę”, dowiedział się już wtedy o utrudnionej zapłacie. Co więcej, pomimo faktu, iż zarząd Spółki wskazał nieruchomość to ZUS w późniejszym czasie samodzielnie zrezygnował z posiadanego zabezpieczenia i wykreślił hipotekę na nieruchomości w lipcu 2011 roku bez podania powodu,
a nowy właściciel Spółki sprzedał ją w 2014 roku. W czerwcu 2010 roku odwołujący chciał doprowadzić do postępowania układowego co do ratalnej spłaty zadłużenia, na co brak było reakcji ZUS. ZUS nie podjął żadnych działań we właściwym czasie egzekucji, tj. w okresie luty-czerwiec 2010 roku. Spółka nie miała żadnej możliwości dysponowania zapłatą za nieruchomość, cała kwota została przejęta przez Urząd Skarbowy jako organ egzekucyjny ale i jako wierzyciel a przecież np. część winna zostać przelana na konto ZUS co w całkowity sposób zaspokoiło by roszczenia pozwanego. Zdaniem skarżącego środki przekazane przez Spółkę ze sprzedaży nieruchomości były właśnie przeznaczone na spłatę m.in tych zobowiązań. To że ostatecznie zostały przeznaczone bez wiedzy i woli Spółki na spłatę innych tytułów nie oznacza, że egzekucja była obiektywnie bezskuteczna. Wobec Spółki nie była prowadzona egzekucja przez komornika na podstawie tytułu egzekucyjnego ZUS, mimo że Spółka dalej była właścicielem nieruchomość tej samej, z której
w 2011 roku ZUS się wypisał. Nowy właściciel Spółki prowadził sprawy przed sądem wobec dłużników Spółki, a później sprzedał również nieruchomość. To zaniechania ZUS, w tym samodzielna rezygnacja z prowadzenia egzekucji z nieruchomości i wykreślenie swojego zabezpieczenia z nieruchomości Spółki spowodowały ostatecznie powstanie stanu bezskuteczności - ale już na etapie, kiedy w Spółce funkcjonował nowy zarząd. Działania ZUS były działaniami mało racjonalnymi w z punktu widzenia efektywności egzekucji.

W ocenie odwołującego stan interesów Spółki nie uzasadniał zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, bowiem Spółka pomimo pewnych zaległości dokonywała bezspornie najwyższych starań w celu spłaty tego zadłużenia. W sprawie nie przeprowadzono wystarczającego postępowania dowodowego, pomimo że na organie rentowym spoczywał obowiązek wykrycia prawdy obiektywnej. To organ zobowiązany jest do aktywnego poszukiwania i gromadzenia dowodów. Sąd Okręgowy także naruszył przepisy postępowania mówiące o wyczerpującym zebraniu całego materiału dowodowego i dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, bowiem wydając wyrok opierał się na niepełnym materiale i niedokładnych danych, przez co dokonał nieprawidłowej oceny dowodów
i stanu faktycznego sprawy.

Pozwany organ rentowy w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja odwołującego jest nieuzasadniona.

Przedmiotem sporu między stronami była kwestia, czy M. D. jako członek zarządu Spółki (...) ponosi odpowiedzialność za zaległości tej Spółki z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz FPiFGŚP wobec ZUS ujęte w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji przeprowadził poprawne postępowanie dowodowe i dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego w zakresie elementów istotnych dla rozstrzygnięcia. Sąd ten przywołał właściwe przepisy prawa materialnego. Sąd Okręgowy, zgromadzony materiał dowodowy ocenił zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Podkreślić w tym miejscu należy, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać choćby w równym stopniu na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 roku, II CKN 817/00). Apelujący takich braków w logicznym rozumowaniu czy też sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego nie wykazał. Jednocześnie podkreślić należy, że zarzut naruszenia swobodnej oceny dowodów nie może ograniczać się wyłącznie do przedstawienia własnej analizy stanu faktycznego sprawy, do czego w istocie sprowadza się apelacja, której zarzuty zbudowane zostały w oparciu
o niewszechstronną ocenę materiału dowodowego i które niewiele wnosiły do sprawy, albowiem
w istocie stanowiły powielenie argumentacji prezentowanej w toku postępowania przed Sądem
I instancji, z którą to argumentacją Sąd Okręgowy rozprawił się w sposób rzeczowy.

Sąd Okręgowy trafnie ocenił kwestię braku przedawnienia składek oraz odsetek oznaczonych w zaskarżonej decyzji. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (obowiązującym od 1 styczna 2003 roku) należności z tytułu składek ulegały przedawnieniu po upływie 10 lat, licząc od dnia, w którym stały się wymagalne,
z zastrzeżeniem ust. 5-5d. Kolejną nowelizacją z 16 września 2011 roku zmieniono przepis art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ponownie określając 5-letni termin przedawnienia (liczony od dnia, w którym należności stały się wymagalne, z zastrzeżeniem ust. 5-6). W przepisach przejściowych wskazano zaś, że do przedawnienia należności z tytułu składek, którego bieg rozpoczął się przed 1 stycznia 2012 roku, stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym nowelą ustawy, z tym, że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 2012 roku, przy czym jeżeli przedawnienie rozpoczęte przed dniem 1 stycznia 2012 roku nastąpiłoby zgodnie
z przepisami dotychczasowymi wcześniej, przedawnienie następuje z upływem tego wcześniejszego terminu. Stosownie do art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych do składek na FPiFGŚP i na ubezpieczenie zdrowotne m.in. w zakresie ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż należności z tytułu składek za grudzień 2009 roku stały się wymagalne w styczniu 2010 roku. Należności z tytułu składek za kolejne miesiące do grudnia 2010 roku stały się wymagalne w następujących po sobie miesiącach. Nie ulega więc wątpliwości, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdował 5-letni termin przedawnienia, co oznacza, że składki za okres wskazany w zaskarżonej decyzji przedawniałyby się w styczniu 2017 roku. W niniejszej sprawie nie doszło jednak do przedawnienia w/w składek albowiem bieg terminu przedawnienia został zawieszony. Zgodnie z obowiązującym od 1 lipca 2004 roku przepisem art. 24 ust. 5b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych bieg terminu przedawnienia zostaje zawieszony od dnia podjęcia pierwszej czynności zmierzającej do wyegzekwowania należności
z tytułu składek, o której dłużnik został zawiadomiony, do dnia zakończenia postępowania egzekucyjnego. Podkreślić należy, że czynnością przerywającą i zawieszającą bieg terminu przedawnienia jest niewątpliwie wystawienie tytułu wykonawczego i zawiadomienie o tym dłużnika. Za inne, oprócz wystawienia tytułu wykonawczego, czynności zmierzające do ściągnięcia należności mogą być uznane tylko takie czynności, tj. orzeczenia, pisma kierowane do strony, itp.
z których treści czy uzasadnienia wynika bezpośrednio, że zmierzają one do ściągnięcia należności. Tymczasem organ egzekucyjny zawiadomił odwołującego o zajęciu oprócz wysłania upomnień (doręczanych 3 lutego, 28 września, 4 listopada i 12 grudnia 2010 roku oraz 19 stycznia i 21 marca 2011 roku) doręczył Spółce (...) tytuły wykonawcze obejmujące należności ujęte
w zaskarżonej decyzji 16 listopada 2010 roku, 20 grudnia 2010 roku, 17 stycznia 2011 roku,
9 marca 2011 roku i 22 kwietnia 2011 roku oraz zawiadomił tą Spółkę o zajęcia rachunków bankowych Spółki w (...) Bank S.A., (...) Bank (...) S.A. oraz w (...) Bank (...) S.A. Postanowieniem z 18 listopada 2015 roku Naczelnik(...) Urzędu Skarbowego w G. (1) umorzył postępowanie egzekucyjne wobec jego bezskuteczności. Nie ulega więc wątpliwości, iż termin przedawnienia należności składek ujętych w zaskarżonej decyzji był zawieszony
w momencie gdy rozpoczynał się jego bieg (od 1 stycznia 2012 roku) i stan ten trwał do 18 listopada 2015 roku. Nadmienić także trzeba, że stosownie do art. 24 ust. 5c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych bieg terminu przedawnienia przerywa ogłoszenie upadłości. Po przerwaniu bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się na nowo od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się postanowienia o ukończeniu postępowania upadłościowego lub jego umorzeniu. Tym samym ani w dacie wydania zaskarżonej decyzji, ani złożenia odwołania i tym samym skierowania sprawy na drogę sądową, omawiane składki i wynikającej z nich należności (odsetki) nie uległy przedawnieniu.

Zaskarżona decyzja nie uchybia przy tym art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej, który znajduje zastosowanie w odniesieniu do składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz FPiFGŚP na podstawie art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Powyższy przepis - stosowany odpowiednio - stanowi, że nie można wydać decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej za należności z tytułu składek, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość składkowa, upłynęło 5 lat. Przepis ten określa czasowe ograniczenie prawa do wydania decyzji
o odpowiedzialności osoby trzeciej, czyli decyzji kształtującej odpowiedzialność osoby trzeciej za zaległości podatkowe podatnika. Najdawniejsze zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne za grudzień 2009 roku powstały w styczniu 2010 roku, gdyż wtedy upływał termin ich płatności i dopiero wówczas zobowiązanie to przekształciło się w zaległość – należność wymagalną. Zatem bieg 5-letniego terminu przedawnienia do wydania decyzji w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością rozpoczynał bieg od końca 2010 roku i upływał z końcem 2015 roku. Tymczasem zaskarżona decyzja została wydana 19 marca 2015 roku.

Nadto należy podkreślić, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że sąd ubezpieczeń społecznych ocenia legalność decyzji organu rentowego według stanu rzeczy istniejącego w chwili jej wydania. Wynika to z istoty postępowania w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych, w którym sąd dokonuje kontroli wyłącznie tych rozstrzygnięć o prawach i obowiązkach stron stosunku ubezpieczenia społecznego, które zostały uprzednio podjęte przez organ rentowy. Wprawdzie kontrola ta ma wymiar pełny i wszechstronny (w przeciwieństwie do kontroli sprawowanej przez sądownictwo administracyjne) a jednym z jej instrumentów jest możliwość prowadzenia przez sąd ubezpieczeń społecznych postępowania dowodowego na zasadach przewidzianych w Kodeksie postępowania cywilnego, to jednak rozstrzygnięcie sprawy przez sąd ubezpieczeń społecznych (po przeanalizowaniu na nowo wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych) musi odnosić się do przedmiotu objętego treścią decyzji organu rentowego. Innymi słowy, zakres kognicji sądu ubezpieczeń społecznych jest ściśle uzależniony od tego, co było przedmiotem rozstrzygnięcia organu rentowego. W drodze wyjątku od tej zasady (który nie może być traktowany rozszerzająco),orzecznictwo dopuszcza możliwość uwzględniania przez sąd okoliczności niebędących przedmiotem decyzji organu rentowego. Przykładowo w wyroku z dnia 10 marca 1998 r., II UKN 555/97 (OSNAPiUS 1999 Nr 5, poz. 181) Sąd Najwyższy dopuścił możliwość przyznania renty inwalidzkiej w sytuacji, gdy ubezpieczona spełniła warunki uprawniające do tego świadczenia po wydaniu zaskarżonej decyzji w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji. Taka możliwość wchodzi w rachubę wówczas, gdy podstawa faktyczna rozstrzygnięcia zawartego w wyroku sądu dotyczy "okoliczności pewnych". Wydanie w takiej sytuacji wyroku prowadzi do swoistego "skrócenia procedury" i jest podyktowane względami ekonomii procesowej. Eliminuje konieczność wystąpienia do organu rentowego przez osobę uprawnioną z kolejnym - tym razem zasadnym - wnioskiem oświadczenie niewątpliwie należne. To stanowisko było konsekwentnie prezentowane w późniejszym orzecznictwie (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 lipca 2000 r., II UKN 55/00, OSNAPiUS 2002 Nr 2, poz. 49; z dnia 18 kwietnia 2001 r., II UKN 335/00, OSNP 2003 Nr 1, poz. 19; z dnia 20 maja 2004 r., II UK 395/03, OSNP 2005 Nr 3, poz. 43; z dnia 25 stycznia 2005 r., I UK 152/04, OSNP 2005 Nr 17, poz. 273 i z dnia 2 sierpnia 2007 r., III UK 25/07, OSNP 2008 nr 19-20, poz. 293; OSP 2009 Nr 4, poz. 45, z glosą R. Babińskiej-Góreckiej).

W konkluzji wskazać należy, że mimo iż sąd ubezpieczeń społecznych rozpoznaje sprawę merytorycznie na nowo, to jednak jako organ kontrolny wobec organu rentowego ma obowiązek odniesienia się do stanu rzeczy istniejącego w dacie wydania decyzji. Z tej przyczyny obowiązująca w "klasycznym" procesie cywilnym reguła wyrażona w art. 316 § 1 k.p.c., zgodnie z którą sąd bierze pod uwagę stan rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, doznaje wyjątku w postępowaniu odrębnym w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych, ze względu na jego szczególny, odwoławczy charakter. Wyjątek od reguły z art. 316 § 1 k.p.c., czyli orzekanie według stanu z chwili wydania decyzji, dotyczy w szczególności spraw, których przedmiotem jest odpowiedzialność za zaległości składkowe płatnika składek lub osoby trzeciej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2013 r., I UK 55/13, LEX nr 1463840).

Kształtujący odpowiedzialność członków zarządu spółki kapitałowej za jej zaległości składkowe art. 116 Ordynacji podatkowej (w związku z art. 31 i 32 ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych), zakreśla ramy normatywne osobistej odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za składki ubezpieczeniowe, których spółka ta nie uregulowała. Pociągnięcie członka zarządu do odpowiedzialności w trybie art. 116 Ordynacji podatkowej wymaga skutecznego wykazania bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce kapitałowej oraz powstanie i istnienie wymagalnych zaległości w czasie pełnienia przez tą osobę obowiązków członka zarządu. Obowiązek ten spoczywa na organie rentowym (por. wyroku NSA z 13 kwietnia 2016 roku, II FSK 394/14, LEX nr 2019372; z 7 kwietnia 2016 roku, I GSK 892/14, LEX nr 2081094/14, LEX nr 2081094; z 4 sierpnia 2017 roku, II FSK 1955/15, LEX nr 2345351)

W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości fakt nieopłacenia przez Spółkę (...) składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz FPiFGŚP w kwotach
i za okres wskazany w zaskarżonej decyzji. Pozwany wskazał w jaki sposób zostały określone należności z tytułu składek za poszczególne okresy. W ocenie Sądu Apelacyjnego wyjaśnienia organu rentowego nie budziły wątpliwości, o odwołujący nie zgłosił w tym zakresie dalszych uwag
i nie przedłożył żadnych dowodów w bezpośredni sposób obrazujących uregulowanie składek ujętych w zaskarżonej decyzji. Bezspornym natomiast było, że wskazane w zaskarżonych decyzjach zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz FPiFGŚP powstały i stały się wymagalne w czasie pełnienia przez odwołującego funkcji członka zarządu Spółki (...). Odwołujący kwestionował natomiast przesłankę bezskuteczności egzekucji.

Bezskuteczność egzekucji to brak możliwości przymusowego zaspokojenia wierzyciela
z majątku spółki. Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z 13 maja 2009 roku (I UZP 4/09, OSNP 2009 nr 23-24, poz. 319 z glosą R. Sadlika, Prawo Spółek z 2010 nr 4, s. 50-54) wskazał, iż bezskuteczność egzekucji z majątku spółki może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu
w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu spółki za te należności. Bezskuteczność egzekucji stwierdza się na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych
w postępowaniu egzekucyjnym. W późniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego stwierdzono, że bezskuteczność egzekucji to sytuacja obiektywna, czyli nie zawsze znaczenie ma to, że postanowienie o umorzeniu egzekucji zostało wydane już po decyzji obciążającej byłego członka zarządu za składki spółki. Bezskuteczność egzekucji może być wykazana nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, ale także w inny sposób, który nie poddaje w wątpliwość oceny, że środki majątkowe podmiotu nie wystarczą na zaspokojenie istotnej (znacznej) części długu (wyrok z 24 września 2015 roku, II UK 297/14 i powołany w nim w wyrok SN wyższego z 5 czerwca 2014 roku, I UK 437/13 oraz wyrok NSA z 25 marca 2014 roku, I GSK 1024/12). W wyroku z 11 sierpnia 2016 roku (II UK 315/15, LEX nr 2120893) Sąd Najwyższy wskazał, iż bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej, jako przesłanka odpowiedzialności członka zarządu spółki, nie musi być bezwzględnie stwierdzona tylko postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego bezpośrednio przed wydaniem decyzji przenoszącej odpowiedzialność. Bezskuteczność egzekucji to stan obiektywny, wynikający z braku majątku, który sprawia, że potencjalna egzekucja nie pozwoliłaby zaspokoić wierzytelności w całości lub w części. Egzekucji nie prowadzi się dla samej egzekucji, a więc tym bardziej dla uzyskania formalnego stwierdzenia jej bezskuteczności, lecz celem spieniężenia majątku spółki i zaspokojenia wierzyciela. Decyduje zatem majątek spółki, który jest poszukiwany w egzekucji a wcześniej powinien być wskazany.

Instytucja przeniesienia zobowiązań składkowych na członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie została ustanowiona w celu ochrony dłużników, lecz w celu zabezpieczenia należności wierzyciela (organu ubezpieczeń społecznych), który w zamiarze odzyskania tych należności wskazuje na bezskuteczność egzekucji skierowanej do znanych lub ujawnionych mu
w postępowaniu egzekucyjnym składników majątku dłużnej spółki. Nawet przy uwzględnieniu wyjątkowego, posiłkowego charakteru odpowiedzialności członków zarządu, która może zaistnieć tylko wtedy, gdy spółka - dłużnik główny - nie jest w stanie wywiązać się ze swoich zobowiązań (por. wyrok SN z 30 maja 2008 roku, III CSK 12/08, niepublikowany), nie jest konieczne wyczerpanie wszelkich możliwości egzekucji bezpośrednio od samej spółki, gdy spółka jest niewypłacalna (por. wyrok SN z 18 kwietnia 2007 roku, V CSK 55/07, OSNC-ZD 2008/A, poz. 24). Jednocześnie podkreślić trzeba, że z art. 116 Ordynacji podatkowej nie wynika jeden wiążący metodycznie
i merytorycznie model prowadzenia egzekucji, a także konieczność przeprowadzenia egzekucji totalnej, czyli do każdego składnika majątku i wszelkim sposobami. Chodzi o postępowanie właściwe dla danej sytuacji. Spośród kilku sposobów egzekucji wierzyciel powinien zastosować najmniej uciążliwy dla dłużnika (art. 799 k.p.c.). Ogólną zasadą jest stopniowanie sposobów i etapów postępowania egzekucyjnego, czyli stosuje się wpierw te środki egzekucyjne które w założeniu zapewnią jej efektywność przy jednoczesnej ochronie dłużnika. Tłumaczy to, że trudne i kosztowne rodzaje egzekucji nie są stosowane w pierwszej kolejności. Egzekucja z rachunku bankowego
i wierzytelności wyprzedza tu egzekucję z ruchomości i nieruchomości jako bardziej kosztowne i nie zawsze efektywne, czego z reguły dowodzi postępowanie upadłościowe. Innymi słowy przymus egzekucyjny nie powinien być od razu niezasadnie dolegliwy ze względu na ochronę dłużnika.
Z reguły już pierwszy etap postępowania, połączony nawet z wyjawieniem majątku, pozwala racjonalnie ocenić, czy majątek dłużnika pozwoli zaspokoić koszty postępowania egzekucyjnego (por. wyrok SN z 6 grudnia 2018 roku, II UK 389/17, LEX nr 2591111). Zaznaczyć należy, że stosownie do art. 19 § 4 ustawy z 17 czerwca 1966 roku o postępowaniu egzekucyjnym
w administracyjnym wynika, że Dyrektor oddziału Zakładu Ubezpieczeń jest organem egzekucyjnym uprawnionym do stosowania egzekucji z wynagrodzenia za pracę, ze świadczeń z ubezpieczenia społecznego, z renty socjalnej, z wierzytelności pieniężnych oraz z rachunków bankowych,
w egzekucji administracyjnej należności pieniężnych z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne
i należności pochodnych od składek oraz nienależnie pobranych świadczeń z ubezpieczenia społecznego lub innych świadczeń wypłacanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, które nie mogą być potrącane z bieżących świadczeń. W praktyce oznacza, to że Dyrektor ZUS
w przypadku zaległości składkowych i jego pochodnych może w ramach własnych działań prowadzić przeciwko spółce z ograniczoną odpowiedzialnością egzekucję jedynie rachunków bankowych i wierzytelności pieniężnych, ewentualnie przekazać egzekucję do dalszego prowadzenia właściwemu Naczelnikowi Urzędu Skarbowego.

Ponadto organ rentowy ograniczony jest jedynie terminem przedawnienia odpowiedzialności
i do tego czasu sam decyduje kiedy i jakie czynności egzekucyjne powinny być podjęte. Jednocześnie bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej zależy od stanu majątkowego dłużnej spółki. Prawnego znaczenia nie ma to, jak starannie i szybko organ rentowy wprowadza zaległość składkową do windykacji oraz prowadzi jej egzekucję. Zatem to jak wierzyciel prowadzi egzekucję nie umniejsza zakresu odpowiedzialności dłużnika i odwoływanie się do przyczynienia się organu rentowego do bezskuteczności egzekucji jest nieuzasadnione (por. wyrok SN z 18 marca 2014 roku, II UK 372/13, OSNP 2015/7/95). Jednocześnie w sprawie
o przeniesienie na członka zarządu sp. z o.o. odpowiedzialności za zaległości składkowe tejże spółki bezskuteczność egzekucji stwierdza się ją na moment wydania decyzji w przedmiocie tej odpowiedzialności. Nie ma więc większego znaczenia, że w chwili powstania zaległości składkowych Spółka (...) posiadała majątek, z którego możliwa byłaby egzekucja.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że pozwany organ rentowy wszczął postępowanie egzekucyjne co do części zaległości ujętych w zaskarżonej decyzji już w listopadzie 2010 roku, egzekucja co do kolejnych zaległości wszczynana była sukcesywnie do kwietnia 2011 roku. Dyrektor Oddziału ZUS w G. zajął wówczas rachunki bankowe Spółki (...) prowadzone w (...) Bank S.A., (...) Bank (...) S.A. oraz w (...) Bank (...) S.A. Ponadto
z informacji przekazanych przez ZUS (k. 508 akt sprawy) wynika, że organ rentowy na podstawie decyzji nr (...) zwrócił się z wnioskiem do Naczelnika (...)Urzędu Skarbowego w G. (1) o ustanowienie zastawu skarbowego na ruchomościach należących do Spółki (samochód M. (...) – nr rej, (...), maszyna do szycia B. – nr (...), maszyna do foliowania P. – nr (...), naświetlarka T. – nr (...), wywoływarka – nr (...), maszyna do foliowaniaF. (...) – nr (...). 14 lipca 2010 roku Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) dokonał wpisu zastawów skarbowych. Egzekucja ta była nieskuteczna i 3 kwietnia 2014 roku przekazał tytuły wykonawcze obejmujące zaległości ujęte w zaskarżonej decyzji do Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) celem dalszego prowadzenia egzekucji. Postanowieniem z 18 listopada 2015 roku Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) umorzył postępowanie egzekucyjne wobec jego bezskuteczności. Organ egzekucyjny wskazał, iż nie udało się ustalić majątku ruchomego i innych praw majątkowych, w tym stałego źródła dochodu, w stosunku do których można by skutecznie zastosować środki egzekucji administracyjnej. Organ ten podał również, że Spółka (...) od trzech lat nie prowadzi dzielności i nie pozostawiła majątku pod adresem oznaczonym jako jej siedziba. Organ ten wskazał także, że z informacji udzielonej przez Ministerstwo Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Centralnej Informacji o Zastawach Rejestrowych KRS, Ksiąg Wieczystych oraz Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców wynika, że Spółka nie posiadała majątku, do którego prowadzić można skuteczną egzekucję. Ostatnią deklarację
w dochodach CIT 8 złożyła 28 czerwca 2011 roku za 2010 roku i nie składa aktualnie deklaracji podatku VAT.

Nie ulega więc wątpliwości, że organ rentowy wszczął i prowadził egzekucję w sposób
w jaki posiadał uprawnienie do działania w tym zakresie samodzielnie, tj. jako organ egzekucyjny. Ponadto pozwany po nieskutecznej próbie zaspokojenie się z rachunków bankowych Spółki (...) i braku zaspokojenia z ruchomości zabezpieczonych zastawem rejestrowym, przekazał tytuły wykonawcze Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w G. (1) celem dalszego prowadzenia egzekucji przez ten organ. Z uzasadnienia postanowienia o umorzeniu egzekucji wynika, że postępowanie egzekucyjne było prowadzone przez ten organ w bardzo szerokim zakresie ale nie udało się ustalić majątku, z którego możliwe było skuteczne prowadzenie egzekucji. Co prawda postanowienie to zostało wydane 18 listopada 2015 roku, a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji, ale jak już wcześniej wskazano wydanie decyzji na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przed formalnym zakończeniem postępowania egzekucyjnego nie jest kwalifikowaną wadą decyzji, gdy organ wykazuje, że mimo braku postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego egzekucja była faktycznie bezskuteczna. Wówczas późniejsze zakończenie postępowania egzekucyjnego postanowieniem o umorzeniu może potwierdzać istnienie wcześniejszego stanu bezskutecznej egzekucji, czyli przed wydaniem decyzji o odpowiedzialności na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej (por. wyrok SN z 6 grudnia 2018 roku, II UK 389/17, LEX nr 2591111). Skoro
z uzasadnienia postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucji wynika, że Spółka (...) od 3 lat nie prowadzi działalności, nie deklaruje podatku VAT i ostatnią deklarację
o dochodach złożyła w czerwcu 2010 roku, a nadto nie udało się ustalić żadnego majątku, z którego można byłoby prowadzić egzekucję, to nie ulega wątpliwości, że stan taki nie mógł powstać nagle, na kilka czy kilkanaście tygodnie przed wydaniem w/w postanowienia.

Podkreślić przy tym trzeba, że organ egzekucyjny przed podjęciem rozstrzygnięcia na podstawie 59 § 2 ustawy o postępowaniu upadłościowym w administracji, zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie istnienia przesłanki bezskuteczności egzekucji, gdyż tylko takie postępowanie pozwala na podjęcie zgodnego z prawem postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania egzekucyjnego (por. wyrok z 5 stycznia 2017 roku, II FSK 2883/15, CBOSA). Zaniechanie wyjaśnienia istnienia przesłanki pozwalającej na umorzenie postępowania egzekucyjnego na dzień podejmowania postanowienia czyni wydane rozstrzygnięcie dowolnym, co implikuje jego wyeliminowanie z obrotu prawnego (por. wyrok WSA w Warszawie z 6 marca 2019 roku, III SA/Wa 1375/18, LEX nr 3031974). Nie ulega więc wątpliwości, że umorzenie postępowania egzekucyjnego z powodu bezskuteczności egzekucji musi być poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Poczynienie ustaleń czy Spółka (...) posiada jakieś ruchomości, wierzytelności czy oszczędności wymagało więc przeprowadzenia szeregu czynności przez organ egzekucyjny i uzyskanie w tym zakresie konkretnych informacji niewątpliwie wymagało upływu określonego czasu. Umorzenie postępowania było więc zwieńczeniem długiego okresu prowadzenia egzekucji, w ramach której nie udało się ustalić majątku w/w Spółki. Uzasadniony jest więc wniosek, iż już na dzień wydania zaskarżonej decyzji egzekucja z majątku Spółki (...) była bezskuteczna. Wniosek ten umacnia także fakt, że już 9 marca 2012 roku umorzono postępowanie upadłościowe Spółki (...) z powodu braku środków pieniężnych umożliwiających pokrycie kosztów postępowania, a ówczesny główny składnik majątku tejże Spółki stanowiły ruchomości w postaci specjalistycznych maszyn, których szybkie zbycie nie było możliwe. Skoro już w marcu 2012 roku syndyk nie dysponował środkami umożliwiającymi dalsze prowadzenie postępowania upadłościowego, a posiadane ówcześnie przez Spółkę (...) maszyny były trudne do zbycia, to nie ulega wątpliwości, iż w marcu 2015 roku sytuacja finansowa Spółki nie była lepsza, zwłaszcza, że od kilku lat nie prowadziła działalności, i nawet gdyby nadal posiadała jakieś maszyny to z uwagi na upływ czasu i brak konserwacji i tym samym utratę ich wartości oraz spadek przydatności na ciągle ewoluującym rynku poligraficznym, nie ma podstaw do uznania, że w czasie wydania zaskarżonej decyzji Spółka (...) posiadała majątek,
z którego możliwe byłoby zaspokojenie roszczeń pozwanego organu rentowego. Pomimo w/w dowodów odwołujący nie wykazał aby w chwili wydania zaskarżonej decyzji Spółka (...) posiadała majątek, z którego możliwe byłoby skuteczne prowadzenie egzekucji i nie naprowadził okoliczności, które obalałyby logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski wypływające z w/w dowodów.

Twierdzenie odwołującego jakoby jeszcze w czasie gdy pełnił funkcję prezesa zarządu Spółki (...) wskazywał pozwanemu majątek, z którego mógłby on zaspokoić swoje roszczenie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak bowiem już wyżej wskazano przy ocenie zasadności przeniesienia odpowiedzialności na członka zarządu sp. z o.o. z zaległości składkowe tej spółki nie ma znaczenia jak starannie i szybko organ rentowy wprowadza zaległość składkową do windykacji oraz prowadzi jej egzekucję. Organ rentowy może wszcząć egzekucję w dowolnym czasie i ogranicza go w zasadzie termin przedawnienia wymagalności składek. Oczywiście to
w interesie organu jest wszczęcie egzekucji i prowadzenie jej w sposób, który umożliwi szybkie zaspokojenie roszczenia, ale nie trudno wymagać od organu aby od razu kierował postępowanie do wszelkich możliwych składników majątku, generując dodatkowe koszty postępowania egzekucyjnego, w sytuacji gdy nie wie czy uda mu się pozyskać z majątku dłużnika jakiekolwiek środki. Trudno przy tym uznać za przekonujące twierdzenia odwołującego, że poprzez wskazanie pozwanego określonych składników majątku jeszcze w czasie pełnienia funkcji członka zarządu
i prowadzenia egzekucji przez Dyrektora Oddziału ZUS w G. jego odpowiedzialność na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej została wyłączona. Trudno uznać aby ZUS miał realną możliwość zaspokojenia swoich wierzytelności z majątku Spółki (...) w sytuacji gdy Spółka ta posiadała wielu wierzycieli, a jej majątek po sprzedaży nieruchomości i uregulowaniu zadłużenia wobec Urzędu Skarbowego był mniejszy niż suma zobowiązań, a sam przychód z 2009 roku był niższy niż wysokość zadłużenia wobec organu rentowego. Jednocześnie dziwić może, że odwołujący manifestując obecnie rzekomo tak znaczną część majątku Spółki (...), tj. wierzytelności i nieruchomość, z których możliwe było pokrycie zobowiązań wobec ZUS, sam nie podjął próby jego spieniężenia i wyegzekwowania od dłużników tej Spółki tylko jeszcze w trakcie piastowania funkcji prezesa zarządu tej Spółki próbował przerzucać ciężar dochodzenia tych wierzytelności na organ rentowy. Takie zachowanie rodzi szereg pytań co do faktycznych możliwości zaspokojenia się z tych składników majątku Spółki. Oczywistym jest, że gdyby wierzytelności wymagalne jeszcze w czasie pełnienia funkcji prezesa zarządu przez odwołującego były możliwe do szybkiego i skutecznego wyegzekwowania to Spółka ta winna sama poczynić korki w celu ich uzyskania i spłacić swoich wierzycieli, nie generując dodatkowych kosztów postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez inny podmiot, które to koszty w ostatecznym rozrachunku obciążałyby Spółkę (...).

Nie mniej jednak zaznaczyć należy, że argumentacja odwołującego co przyczynienia się ZUS do bezskuteczności egzekucji wobec zaniechania jej prowadzenia ze składników majątku wskazywanych przez skarżącego nie zasługiwała na aprobatę także z uwagi na to, że twierdzenia odwołującego w tym zakresie nie pozwalały stwierdzić, że pozwany faktycznie mógłby choćby
w części zaspokoić swoje roszczenia względem Spółki (...). To że Spółka (...) posiadała nieruchomość, którą ostatecznie sprzedała za kwotę około 600 tys. zł, z której uregulowała zadłużenie wobec Urzędu Skarbowego, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nieruchomość ta była zabezpieczona hipoteką na rzecz Urzędu Skarbowego i trudno uznać aby pozwany miał realną szansę uzyskać ze sprzedaży tej nieruchomości jakieś środki na pokrycie jego wierzytelności. To że odwołujący miał pomysł aby ZUS porozumiał się z Urzędem Skarbowym (i to w bardzo krótkim czasie) w ten sposób aby Urząd Skarbowy zrezygnował z dochodzenia ok. 300 tys. zł odsetek i część środków ze sprzedaży nieruchomości odpowiadającej wysokości tych odsetek została przekazana ZUS, potraktować należy w kategoriach życzeniowości, a nie realnego sposobu wyegzekwowania przez ZUS zaległości z tytułu składek. To odwołujący pełnił wówczas funkcję prezesa Spółki (...) i to w jego gestii leżało takie operowanie majątkiem tej Spółki aby zachować płynność finansową, na bieżąco regulować zobowiązania i dokonywać spieniężenia majątku tej Spółki na rzecz pokrycia zadłużenia w sposób, który jak najmniej szkodziłby interesom Spółki. Obecnie pozwany próbuje przerzucić na pozwanego odpowiedzialność za własne zaniechania, niedopatrzenia czy decyzje biznesowe, które nie przyniosły oczekiwanych rezultatów. Skarżący zdaje się przy tym zapominać, że gdyby nawet faktycznie w jakiś sposób organowi rentowemu udało się uzyskać środki pieniężne ze sprzedaży w/w nieruchomości, to nadal nieuregulowane zostałoby zobowiązaniem względem Urzędu Skarbowego i organowi temu przysługiwałoby tożsame roszczenie względem odwołującego na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej. Mało prawdopodobnym jest zresztą aby Urząd Skarbowy mając szansę uzyskania zapłaty całego zadłużenia Spółki (...), i dysponując wiedzą o zaległościach tej Spółki wobec innych wierzycieli (np. ZUS) zaryzykowałby odroczenie dochodzenia przysługujących mu należności i niejako zgodził się na podzielnie się z innym wierzycielem spieniężonym majątkiem Spółki, nie mając pewności, że w przyszłości uda mu się wyegzekwować resztę wierzytelności. Jednocześnie należy podkreślić, że nawet gdyby pozwany dokonał zabezpieczenia swoich wierzytelności poprzez wpisanie hipoteki, to i tak nie dawałoby mu to gwarancji zaspokojenia albowiem – stosownie do art. 115 § 5 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji –
w przypadku należności zabezpieczonych hipoteką, jeżeli uzyskana kwota nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich zabezpieczonych należności, należności te zaspokaja się w kolejności odpowiadającej przysługującemu im pierwszeństwu, a jeżeli mają równe pierwszeństwo albo nie stosuje się do nich zasady pierwszeństwa - proporcjonalnie w stosunku, w jakim pozostają do siebie.

Odnosząc się do innej nieruchomości, którą dysponowała Spółka (...) oznaczona nr KW (...), co której pozwany w czerwcu 2010 roku uzyskał wpis hipoteki przymusowej kaucyjnej do kwoty 353.553,78 zł, a później złożył wniosek o jej wykreślenie, wskazać należy, iż z pisma Sądu Rejonowego IV Wydziału Ksiąg Wieczystych w T. z 25 października 2010 roku (k. 64 akt sprawy) wynika, że Spóła (...)złożyła skargę na w/w wpis
o ustanowieniu hipoteki. Nie sposób więc zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego jakoby
z pozwany z niewiadomych przyczyn zwrócił się do Sądu o wykreślenie hipoteki, skoro sama Spółka (...) miała obiekcje co do tego wpisu. Jednocześnie ze sprawozdania z czynności tymczasowego nadzorcy sądowego w postępowaniu o ogłoszeniu upadłości Spółki (...)
z 22 sierpnia 2011 roku wynika, że trzy decyzje organu rentowego, które były podstawą do dokonania wpisu hipotek i zostały zaskarżonego przez Spółkę (...) co skutkowało złożenie przez ZUS wniosku o wykreślenie hipoteki. Jednocześnie z pisma tego wynika, że wówczas lokal wchodzący w skład prawa użytkowania wieczystego nieruchomości oznaczonej w/w KW nie został jeszcze geodezyjnie wyodrębniony i jego sprzedaż nie była wtedy możliwa,
a pozostałe składniki tej nieruchomości stanowiły klatki schodowe, dwa szyby windowe
stanowiły części wspólne i ich sprzedaż na rynku byłaby utrudniona. Nie ulega więc wątpliwości, iż wniosek o wykreślenie hipoteki na w/w nieruchomości nie wynikał z nieprzemyślanych decyzji ZUS, lecz był spowodowane działaniem Spółki (...). Ponadto z pisma tymczasowego nadzorcy sądowego wypływa jednoznaczny wniosek, że próba zaspokojenia się ze sprzedaży ten nieruchomości była w 2011 roku co do części tej nieruchomości niemożliwa i co do części znacznie utrudniona. Odwołujący zatem znowu próbował przerzucić ciężar spłaty zobowiązań Spółki (...) na wierzyciela, co nie może zasługiwać na aprobatę przy ocenie jego odpowiedzialności na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej.

Podobnie należy ocenić możliwość zaspokojenia się przez ZUS z wierzytelności Spółki (...) przysługującej jej wobec Spółdzielni (...) w G. (1) w kwocie ok. 300 tys. zł. Z materiału dowodowego wynika, że organ rentowy dokonał zajęcia tych wierzytelności ale wówczas były one już zajęte przez (...) Urząd Skarbowy w G. (1). Nie ulega więc wątpliwości, że również w tym wypadku nie można stwierdzić aby pozwany mógłby skutecznie wyegzekwować swoje należności . Spółdzielnia ta od dawna miała problemy finansowe i nie wywiązywała się ze swoich zobowiązań, a odwołujący nie wykazał aby posiadała ona majątek pozwalający na efektywne prowadzenie z niego egzekucji. Analogiczne wnioski należy wyciągnąć w odniesieniu do wierzytelności Spółki (...) wobec W. P. (kwota 44.993,60 zł zasądzona nakazem zapłaty z 17 sierpnia 2010 roku). Odwołujący nie wykazał aby W. P. posiadała majątek, z którego możliwe jest uzyskanie środków na pokrycie zadłużenia wobec ZUS. Samo istnienie wierzytelności nie dowodzi możliwości realnego zaspokojenia wierzyciela. W końcu także manifestowana przez odwołującego kwota wierzytelności wobec (...) SA na kwotę 77.760 zł, nie przysługiwała Spółce (...) lecz J. C..

Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, że pozwany na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie udowodnił przesłanki bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko Spółce (...). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż organ rentowy podjął próbę wyegzekwowania swoich należności sięgając po różne instrumenty prawne i każda z tych prób okazała się nieskuteczna. Trudno przy tym uznać aby pozwany świadomie prowadził postępowanie egzekucyjne w sposób nieudolny. Z ujawnionego materiału dowodowego wynika, iż ZUS kierował egzekucję do różnych składników majątku Spółki (...), w tym także wskazywany przez ówczesny zarząd ale żaden z tych składników nie dawał realnej szansy na zaspokojenie roszczeń pozwanego. Oczywistym jest, że wierzyciel po to wszczyna egzekucję aby skutecznie uzyskać zapłatę za nieuregulowane długi. Jednakże równie oczywistym jest też, że wierzyciel „prowadzi” egzekucję
z takiego majątku, o którym istnieniu ma wiedzę lub co do którego z góry wiadomo, że egzekucja może być nieskuteczna czy to z powodu braku możliwości spieniężenia danego składnika czy też
z powodu wcześniejszego zajęcia danego składnika majątku przez innego wierzyciela. Nie miały więc znaczenia twierdzenia odwołującego, iż pozwany mógł w ramach postępowania egzekucyjnego zaspokoić się z wierzytelności Spółki (...).

Ponownie podkreślić trzeba, że ocena bezskuteczności egzekucji na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, następuje na datę wydania decyzji w tym przedmiocie (zob. wyrok SN
z 2 października 2013 roku, II UK 66/13 LEX nr 1396080). Tymczasem na dzień wydania zaskarżonej decyzji przeprowadzone czynności egzekucyjne, zarówno przez Dyrektora Oddziału ZUS w G. i Naczelnika Urzędu Skarbowego w G. (1) nie doprowadziły do ujawnienia majątku Spółki (...) z którego egzekucja pozwalałaby na uzyskanie jakiejkolwiek kwoty wierzytelności, a co wynika także z przebiegu postępowania upadłościowego, w toku którego okazało się, że już w 2012 roku majątek Spółki (...) nie pozwał pokryć kosztów postępowania upadłościowego. Nie można przy tym zapominać, że Spółka (...) posiadała więcej wierzycieli i nie ma podstaw do uznania, że w razie spieniężania majtku Spółki (...) lub wyegzekwowania wierzytelności od dłużników tej Spółki zaspokojone zostałyby tylko roszczenia pozwanego.

W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Sądu Apelacyjnego, pozwany zdołał wykazać obydwie przesłanki niezbędne do pociągnięcia odwołującego do odpowiedzialności za sporne zaległości składkowe (ich pochodne) i w tych okolicznościach ciężar uwolnienia się od tej odpowiedzialności spoczywał na odwołującym. Art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej
(w brzmieniu z daty ustąpienia skarżącego z funkcji prezesa zarządu Spółki (...)) ustanawiał następujące przesłanki, które uwalniają członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki z o.o.: wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek
o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowania układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy członka zarządu, jak również wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej mierze.

Skarżący kwestionując bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki (...) wskazywał, że według jego wiedzy Spółka ta nadal prowadzi działalność i generuje dochód, czym sugerował jakoby obecnie możliwe jest zaspokojenie się przez pozwanego z majątku w/w Spółki, a co stanowi przesłankę z art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Podkreślić należy, że wyłączenie odpowiedzialności członka zarządu sp. z o.o. na tej podstawie wymaga wykazania majątku spółki, którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Określenie "zaspokojenie zaległości podatkowych (odpowiednio składkowych) w znacznej części" oznacza, że można przewidzieć z dużą dozą pewności, że egzekucja będzie skuteczna i doprowadzi do wyegzekwowania należności, a ich wysokość będzie miała wartość stanowiącą znaczny (duży) odsetek, porównując ją z wysokością zaległości podatkowych spółki (por. wyroki NSA z 10 kwietnia 2015 roku, I FSK 366/14, LEX nr 1772769). Skoro wskazanie mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości składkowych wymaga wskazania mienia, z którego egzekucja jest faktycznie możliwa, to za takie mienie nie mogą być uznane wierzytelności sporne (por. wyrok NSA z 15 lipca 2011 roku, I FSK 899/10, LEX nr 1082301, wyrok NSA z 5 czerwca 2012 roku, II FSK 2426/10, LEX nr 1218972).
W przypadku tej przesłanki nie chodzi o wskazanie majątku spółki jaki ona posiadała w toku postępowania egzekucyjnego, ale po jej zakończeniu (por. wyrok SN z 9 marca 2017 roku, I UK 93/16, LEX nr 2296623; z 3 lutego 2012 roku, II UK 121/11, LEX nr 1135993; z 15 lipca 2011 roku,
I UK 325/10, z 17 lutego 2009 roku, OSNP 2012 nr 17-18, poz. 223).

Tymczasem jak już wyżej w listopadzie 2015 roku organ egzekucyjny ustalił, że Spółka (...) nie prowadzi działalności od 3 lat i od czerwca 2010 roku nie deklaruje przychodu do opodatkowania. Wówczas nie udało się ustalić aby Spółka ta posiadał jakieś ruchomości,
a nieruchomość oznaczona nr KW (...) została sprzedana w 2014 roku. Trudno więc uznać aby aktualnie Spółka ta, po wyzbyciu się majątku, nadal prowadziła działalność, generującą dochód. Jednocześnie należy wskazać, iż w celu wykazania w/w przesłanki sama wiedza odwołującego jest niewystarczająca. Twierdzenia skarżącego odnośnie spoczywającego na organie rentowym obowiązku dochodzenia prawdy, w realiach niniejszej sprawy, uznać należało za nietrafne. Przepisy Ordynacji podatkowej jasno wskazują jakie okoliczności musi wykazać organ
w celu przeniesienia odpowiedzialności za długi sp. z o.o. na członka zarządu oraz w jaki sposób członek ten może się uwolnić od tej odpowiedzialności. Oznacza to że wykazanie przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na członku zarządu. Orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite
i ugruntowane (por. np. wyrok NSA z 22 lipca 2021 roku, III FSK 3776/21, LEX nr 3226909). Zatem to odwołujący winien udowodnić, że Spółka (...) posiada konkretny majątek, w tym wykazać, że generuje przychód i gromadzi środki pieniężne konkretnym miejscu lub na konkretnym rachunku bankowym. Okolicznością zwalniającą członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości spółki nie jest wskazanie jakiegokolwiek majątku, lecz takiego, który faktycznie, realnie umożliwia zaspokojenie istniejących zaległości podatkowych spółki, a więc taki, który istnieje w czasie prowadzenia postępowania egzekucyjnego i nadaje się do egzekucji (zob. wyrok WSA w Szczecinie z 15 września 2021 roku, I SA/Sz 375/21, LEX nr 3231498). Wskazanie mienia spółki, o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, powinno nastąpić poprzez wskazanie konkretnego składnika majątkowego, miejsca, w którym się znajduje, oraz tytułu własności przysługującego spółce (por. wyrok NSA z 22 września 2021 roku, III FSK 82/21, LEX 3247701). W ocenie Sądu Apelacyjnego stanowisko prezentowane przez skarżącego nie pozwala na uznanie, że w sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w w/w przepisie i to tym bardziej, że z materiału dowodowego wynika, iż Spółka (...) posiadała również innych wierzycieli, zatem jeśli nawet udałoby się ustalić, że Spółka ta nadal dysponuje jakąś gotówką lub posiada środki pieniężne na jakichś rachunkach bankowych, posiada wierzytelności i to możliwe do wyegzekwowania lub mające wartość wyrokową i możliwe do zbycia ruchomości, to i tak nie ma pewności, że skierowana do tych składników majątku egzekucja pozwoliłaby na zaspokojenie roszczenia organu rentowego w znacznej części.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma podstaw do uznania, że odwołujący wskazał majątek Spółki (...), z którego egzekucja pozwalałby zaspokoić roszczenie pozwanego, i to choćby częściowo. Podkreślić trzeba, że skoro ciężar udowodnienia przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na członkach zarządu to brak inicjatywy dowodowej strony odwołującej lub niedostateczne wykazanie zasadności jej stanowiska co do zasady skutkować będzie oddaleniem odwołania. Zaznaczyć przy tym należy, że rządząca procesem cywilnym zasada kontradyktoryjności polega na tym, że to nie na sądzie, lecz stronach procesowych spoczywa ciężar aktywnego uczestniczenia w czynnościach procesowych, oferowania dowodów na potwierdzenie własnych tez oraz podważenie twierdzeń przeciwnika. Pożądana aktywność wyraża się zarówno
w składaniu pism procesowych jak też w odpowiednim reagowaniu na zachowania procesowe przeciwnika i przedstawiane przez niego dowody tak w pismach procesowych jak i na rozprawie. Dlatego też w toku postępowania przed Sądem Okręgowym to odwołujący powinien zaoferować takie dowody i naprowadzić takie okoliczności, które mogłyby doprowadzić do uznania, że przesłanka z art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej została spełniona. Ani Sąd Okręgowy, ani też Sąd Apelacyjny nie byli zobowiązani z urzędu poszukiwać dowodów mających za zadanie wykazać zasadność twierdzeń odwołującego.

Odnosząc się do argumentacji skarżącego dotyczącej terminowego zgłoszenia wniosku do ogłoszenia upadłości czy też wręcz braku przesłanek do jego zgłoszenia, podkreślić należy, że przepis art. 11 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego (w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 roku) statuował dwie samodzielne niezależne podstawy ogłoszenia upadłości spółki kapitałowej. Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego), a dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2 Prawda upadłościowego i naprawczego).

Każda z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości ma samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący nawet sporym majątkiem dłużnik będzie uznany za upadłego, jeżeli zaprzestał
w sposób trwały płacenia długów (zob. wyrok SN z dnia 25 kwietnia 2012 roku, II UK 218/11, Legalis nr 526873 i postanowienie SN z dnia 19 grudnia 2002 roku, V CKN 342/01, LEX nr 75360 – zapadłe na kanwie poprzednio obowiązującego rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 roku Prawo upadłościowe). Podkreślić przy tym trzeba, że dla określenia czy dłużnik jest niewypłacalny w myśl powołanego art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, nieistotne jest czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny jest też rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu w/w przepisu. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia jest też przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje więc nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 września 2017 roku, III SA/Wa 3379/16, LEX nr 2394470; wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 lipca 2017 roku, I FSK 2226/15 LEX nr 2356373; wyrok NSA w Warszawie z dnia 12 lipca 2017 roku, I FSK 429/17, LEX nr 2347615). Tylko krótkotrwałe niepłacenie długów wskutek przejściowych trudności nie jest podstawą ogłoszenia upadłości (zob. uzasadnienia wyroków SN: z dnia 10 grudnia 2010 roku, III CSK 46/10, LEX nr 970080; z dnia 30 stycznia 2014 roku, III CSK 70/13 LEX nr 14 63873; z dnia 19 grudnia 2002 roku, V CKN 342/01, LEX nr 75360).

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż nawet w przypadku ziszczenia się choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego, członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinien wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcie postępowania układowego. Zgodnie z art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego
(w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2016 roku), dłużnik jest obowiązany, nie później niż
w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić
w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości.

Utrwalone jest stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane m.in. w uzasadnieniu wyroku
z 25 kwietnia 2012 roku, II UK 218/11, Legalis nr 526873) zgodnie z którym czas zgłoszenia wniosku o upadłość należy oceniać w pierwszej kolejności w odniesieniu do konkretnej podstawy upadłości. Jeżeli jest nią zaprzestanie płacenie długów, to tylko to uzasadnia ogłoszenie upadłości bez badania czy majątek spółki zaspokoi wierzycieli choćby częściowo i równomiernie. Ocena ta może mieć znaczenie w drugiej przyczynie upadłości, to znaczny, gdy majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów. Właściwy czas wobec odrębnej regulacji w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej może być dłuższy od terminów Prawa upadłościowego i naprawczego. Właściwy czas zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, gdy majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, to nie tylko czas określony w Prawie upadłościowym i naprawczym, ale też czas o którym można wnioskować z regulacji art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Składki powinny być płacone w terminie i należy to do obowiązku zarządu spółki. Z zaniechania tego obowiązku wynika uzasadnienie szczególnej odpowiedzialności członków zarządu spółki na podstawie tych przepisów. Jeżeli uprawnione jest również stwierdzenie, że o upadłości decyduje dłużnik, gdyż to po jego stronie leży powinność dbania o to, aby wierzyciele zaspokojeni zostali w równym i nie tylko w znikomym stopniu, to nie znajduje uzasadnienia sytuacja, w której "właściwy czas" może być rozumiany jako wielokrotne przekroczenie terminu podanego
w prawie upadłościowym do zgłoszenia wniosku o upadłość. Szczególną podstawę odpowiedzialności za składki wprowadzono nie po to, aby termin zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości upływał znacznie później niż termin dwóch tygodni, w którym przedsiębiorca lub jego reprezentant powinni zgłosić wniosek o upadłość od zaprzestania płacenia długów. "Właściwy czas" ogłoszenia upadłości ma już niemałe orzecznictwo wskazujące, że nie jest to moment, gdy sytuacja majątkowa dłużnika wystarcza na zaspokojenie wierzytelności uprzywilejowanych tylko w znikomej części. Przyjmuje się zasadniczo, że jest to czas, w którym ogłoszenie upadłości zapewni równomierne, choćby częściowe zaspokojenie wszystkich wierzycieli, czyli bez zaspokojenia jednych wierzycieli kosztem innych. Tak ogólne wnioski wynikające z wykładni prawa muszą być odnoszone do konkretnego stanu faktycznego. "Upadłość" nie jest konieczna gdy wierzyciel może bez niej uzyskać pełne zaspokojenie wierzytelności, z drugiej strony jest spóźniona gdy wierzyciel uzyskuje w niej znikomą lub niewielką część wierzytelności. Orzecznictwo, które waży te proporcje nie przesuwa ich w stronę znikomego zaspokojenia wierzytelności "w upadłości". Nie można zgodzić się na swoiste "kalkulowanie" przez zarząd spółki do kiedy może być w zwłoce w ogłoszeniu upadłości, aby w efekcie wystarczyło w niej majątku tylko na częściowe zaspokojenie wierzycieli. Nieuprawniona byłaby wykładnia, która prowadziłaby do instrumentalnej i korzystnej dla zarządu wykładni pojęcia "właściwego czasu" tylko przez pryzmat efektu w postaci częściowego zaspokojenia wierzyciela składkowego” (por. również podobne wyroki SN: z 14 czerwca 2006 roku,
I UK 324/05, OSNP 2007 nr 13-14, poz. 200; z 10 lutego 2011 roku, II UK 265/10, LEX nr 844740 oraz z 19 grudnia 2013 roku, II UK 196/13, LEX nr 1438648). Dla oceny zatem kiedy powstał obowiązek prawny złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki w sytuacji wystąpienia obu przesłanek upadłości z art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego, przy ocenie czasu właściwego do złożenia wniosku o upadłość należy brać pod uwagę tę podstawę upadłości, która wystąpiła wcześniej – co wynika z funkcji ochronnej prawa upadłościowego (zob. np. wyrok WSA
w Gdańsku z 4 kwietnia 2014 roku, I SA/Gd 194/14,LEX nr 146975).

Z materiału dowodowego wynika, że Spółka (...) już od lipca 2008 roku zaprzestała opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne i FPiFGŚP. Brak regulowania tych obowiązkowych należności miał charakter permanentny i długotrwały. Jednocześnie przypomnieć należy, że w wyniku podjętych działań egzekucyjnych przez Dyrektora Oddziału Zakład Ubezpieczeń Społecznych w G., egzekucja należności składkowych
z rachunków bankowych Spółki (...)okazała się nieskuteczna, co wskazuje, że na rachunkach bankowych tej Spółki nie znajdowały się środki pozwalające na zaspokojenie roszczenia pozwanego. Jak wynika ze spisu wierzytelności sporządzonego w postępowaniu upadłościowym (VI GU 70/11) Spółka (...) posiadała wymagalne zobowiązania względem (...) Sp. z o.o. z czerwca 2007 roku oraz stycznia i lutego 2008 roku. Od lipca 2008 roku do grudnia 2009 roku Spółka (...) nie uregulowała wymagalnych należności względem (...)s.c., PPHU (...), PPH (...), (...) Sp. z o.o. Ponadto w 2010 roku Spółka (...) posiadała zaległości podatkowe na kwotę blisko 600 tys. zł, z czego ponad połowę stanowiły odsetki, co prowadzi do wniosku, że zaległości te musiały powstać znaczenie wcześniej. Jednocześnie we wniosku z 31 maja 2010 roku o umorzenie odsetek od zaległości podatkowych Spółka (...) wskazała, że ostanie dwa lata (tj. 2008-2009) były dla nie bardzo ciężkie, nastąpił spadek zleceń o 50%, co spowodowało zachwianie płynności finansowej Spółki,
a pogłębiający się kryzys utrudnia działanie, powodując przestoje w produkcji i powstawanie zobowiązań wobec dostawców i ZUS (k.73-74 akt sprawy). Ponadto z wniosku o ogłoszenie upadłości z 14 grudnia 2010 roku wynika, że posiadała zadłużenie wobec Urzędu Miasta w T. na kwotę 659.914,70 zł. Z wniosku tego wynika, że w momencie jego składania wobec Spółki (...) prowadzone były postępowania egzekucyjne przez wierzycieli Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w G. (1), ZUS, Urząd Miasta T.. Biorąc zaś pod uwagę okoliczności jakie co do zasady poprzedzają wszczęcie postępowania egzekucyjnego, tj. konieczność wszczęcia postępowania sądowego bądź administracyjnego, rozstrzygnięcia sprawy prawomocnym wyrokiem lub decyzją i uzyskania tytułu wykonawczego, oraz uwzględniając średni okres trwania takiego postępowania, uprawniony jest wniosek, że Spółka (...) znacznie wcześniej musiała zaprzestać regulowania swoich wymagalnych zobowiązań również wobec Urzędu Miasta T.. Nie ma przy tym żadnych podstaw do uznania, że w/w opóźnienia w płatnościach wymagalnych zobowiązań miały charakter przejściowy. Zaległości składkowe wobec ZUS od lipca 2008 roku sukcesywnie narastały i przez kolejne miesiące oraz lata Spółka ta nie opłacała wymagalnych zobowiązań wobec tego podmiotu. Skoro w czasie składania wniosku o ogłoszenie upadłości
w grudniu 2010 roku wobec Spółki (...) toczyło się postępowanie egzekucyjne z wniosku wierzyciela Urzędu Miasta T., którego wierzytelność wynosiła ponad 600 tys. zł, to również nie ulega wątpliwości, iż w grudniu 2010 roku Spółka (...) posiadła znaczne zadłużenie i od dawna nie regulowała sowich wymagalnych zobowiązań. Ponadto w czasie sporządzania spisu wierzytelności, tj. 31 października 2011 roku Spółka (...) nadal posiadała niezapłacone wymagalne zobowiązania wobec (...) Sp. z o.o., (...) s.c., PPHU (...), PPH (...), (...) Sp. z o.o., które powstały w okresie od czerwca 2007 roku do grudnia 2009 roku. Zatem w tym przypadku nie można uznać, że brak spłaty wymagalnych zobowiązań był jedynie przejściowy. Nie sposób przy tym pominąć argumentacji jaką prezentował odwołujący wespół z drugim członkiem zarządu zwracając się do Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) z wnioskiem o umorzenie odsetek od zaległości podatkowych czy do ZUS o rozłożenie zadłużenia z tytułu składek na raty lub
o porozumienie się z Urzędem Skarbowym odnośnie podziału kwoty uzyskanej ze sprzedaży nieruchomości. Z pism tych wynika (sporządzonych w pierwszej połowie 2010 roku) wynika, że już wówczas Spółka (...) miała poważne problemy finansowe i nie była w stanie uregulować swoich wymagalnych zobowiązań z generowanego zysku. Obniżenie ilości otrzymywanych zleceń
o połowę i kryzys gospodarczy nie tylko nie rokowały szybkiej spłaty bardzo wysokiego zadłużenia ale też poddawały w wątpliwość możliwość wywiązania się z wymagalnych zobowiązań kiedykolwiek.

Zważyć przy tym trzeba, że złożony przez Spółkę (...) w grudniu 2010 roku wniosek o ogłoszenie upadłości tej Spółki został oddalony postanowieniem Sądu Rejonowego Gdańsk-Północ w Gdańsku z 23 maja 2011 roku. Sad Rejonowy ustalił, że Spółka (...) posiadał wówczas kilkudziesięciu wierzycieli, w tym Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego (56.264 zł), ZUS (414.678,94 zł), Urząd Miasta T. (659.914,70 zł) oraz inni kontrahenci
i dostawcy (148.267,84 zł). Nie ulega więc wątpliwości, iż Spółka (...) na długo przed złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie regulowała swoich wymagalnych zobowiązań.

Sąd Okręgowy w celu ustalenia kiedy Spółka (...) stała się niewypłacalna i czy wartość jej zobowiązań przekroczyła wartość jej majątku przeprowadził dowód z opinii biegłego
z zakresu księgowości i rachunkowości. Biegły zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym dokumentami zawartymi w aktach postępowania o ogłoszenie upadłości i postępowania upadłościowego, wskazał, iż niespłacone i wymagalne zobowiązania Spółki (...) na dzień 31 października 2011 roku (sporządzenie listy wierzytelności) narastały od 11 czerwca 2007 roku do 28 października 2011 roku i dotyczyły 23 kontrahentów, a na 30 listopada 2010 roku wartość zobowiązań tej Spółki wynosiła 1.616,762,04 zł, zaś wartość majątku 223.025,21 zł. W ocenie biegłego Spółka (...) stała się niewypłacalna już
w grudniu 2009 roku, albowiem już wówczas nie wykonywała swoich wymagalnych zobowiązań
w stosunku do co najmniej dwóch wierzycieli i to był właściwy czas na zgłoszenie wniosku
o ogłoszenie upadłości. W ocenie Sądu Apelacyjnego trudno nie zgodzić się z wnioskami biegłego w w/w zakresie. Biegły swoje ustalenia poczynił na podstawie ujawnionych w sprawie dokumentów, z kolei zastrzeżenia odwołującego konstruowane były na podstawie nie konkretnych dowodów lecz jego przeświadczeń nie mających większego znaczenia dla oceny stanu niewypłacalności Spółki (...). Skarżący co prawda próbował kwestionować istnienie zobowiązań wobec (...) Sp. z o.o., (...)s.c., PPHU (...), PPH (...), (...) Sp. z o.o., co jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego miału na celu jedynie przedłużanie postępowania. Istotnym jest, że odwołujący jako prezes zarządu, składając wniosek o ogłoszenie upadłości sam wskazał, iż Spółka (...) posiadała zobowiązania wobec prywatnych kontrahentów i dostawców na kwotę 148.267,84 zł. Jednocześnie w trakcie postępowania upadłościowego nie kwestionował listy wierzytelności.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki (...) został zgłoszono zbyt późno. Pomimo tego, że Sąd Gospodarczy 20 grudnia 2011 roku ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika Spółki (...), to jednak w toku tego postępowania okazało się Spółka ta nie przekazała syndykowi deklarowanych środków pieniężnych, a główny składnik majątku Spółki stanowiły specjalistyczne maszyny, których zbycie było utrudnione i tym samym nie było funduszy na prowadzenie postępowania upadłościowego. Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając fakt, że w chwili złożenia nawet pierwszego wniosku o ogłoszenie upadłości Spółka (...) posiadała zadłużenie w kwocie około 1,5 mln zł, a jednocześnie wówczas wyzbyła się głównego składnika majątku w postaci nieruchomości
o wartości ok. 600 tys. zł, którą to kwotę przeznaczyła na spłatę zaległości podatkowych nie wchodzących w skład w/w zadłużenia, to oczywistym jest, że już w grudniu 2010 roku nie było możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli z majątku tej Spółki. Co prawda Spółka ta posiadała również własne wierzytelności wobec swoich kontrahentów, ale nie ma żadnych dowodów na to, że ich wyegzekwowanie było możliwe, a tym samym, że uzasadnione było zwlekanie ze złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Druga nieruchomość należąca do Spółki (...) nie była wówczas w całości wyodrębniona geodezyjnie i nie było możliwości jej szybkiego sprzedania,
a główną część tej nieruchomości stanowiły części wspólne jak klatki schodowe i szyby, co oznacza, że ich rynkowa wartość była w istocie nieznaczna i nie powinno to po stronie odwołującego rodzić usprawiedliwionego przeświadczenia o zdolności Spółki (...) do możliwości zaspokojenia wierzycieli w znacznej mierze ze spieniężenia tej nieruchomości. Pozostałe składniki majątku Spółki (...) również nie prezentowały wartości, która pozwoliłaby na zaspokojenie wierzycieli
w całości lub choćby w znacznej części. Prawa autorskie jakimi dysponował Spółka (...) już wówczas nie przedstawiały żadnej wartości, z czego odwołujący winien zdawać sobie sprawę, biorąc pod uwagę, że pismo do którego nazwy Spółka posiadała prawa autorskie nie było wydane od blisko 10 lat. Również maszyny należące do Spółki (...), jakkolwiek mające znaczną wartość księgową, niewątpliwie jednak nawet przy uwzględnieniu ich wartości określonej przez zarząd Spółki (...) nie pozwoliłby na zaspokojenie choćby połowy wierzycieli.

Podkreślić należy, że jednym z obowiązków członka zarządu jest monitorowanie zadłużenia spółki pozwalające na zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego. Charakter prawny funkcji członka zarządu oznacza nie tylko obowiązek wykonywania czynności zarządzających (obowiązek wykonywania powierzonych zadań), oznacza też zwiększony zakres odpowiedzialności, w tym odpowiedzialności za skutki działań kierowanej spółki. Podkreślić także należy, że subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy
o braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie (zob. wyrok SN z dnia 10 lutego 2011 roku, II UK 265/10, LEX nr 844740). Członek zarządu spółki nie może uchylać się od ponoszenia odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki, powołując się na niewiedzę dotyczącą stanu finansów spółki (por. wyrok SN z dnia 17 października 2006 roku, II UK 85/06, OSNP 2007 nr 21-22, poz. 328). Natomiast brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na nadziei na wpływy i zyski. Brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z obiektywnie uzasadnionych przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań.

W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał aby z jakichkolwiek obiektywnych powodów nie mógł zgłosić wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki (...) jeszcze w 2009 roku, a więc
w czasie gdy Spółka (...) już od kilku miesięcy nie realizowała części swoich wymagalnych zobowiązań, ale jeszcze posiadała nieruchomość o znacznej wartości, a jej zadłużenie wobec ZUS nie było jeszcze tak znaczne. Sytuacji tej nie zmienia fakt, że Spółka (...) posiadała wówczas majątek ruchomy, nieruchomość i zapasy gotówki. Realna wartość tego majątku nie pozwala na zaspokojenie wszystkich wierzycieli. Zaś posiadane przez tą Spółką wierzytelności nie dawały gwarancji ich wyegzekwowania.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma podstaw do uznania, że mimo podjętego przez odwołującego ryzyka związanego z zarządzeniem podmiotem będącym
w złej kondycji finansowej, zrealizował on takie działania, które do czasu sprzedaży udziałów
i ustąpienia z funkcji prezesa zarządu, dawałyby gwarancję uzyskania w szybkim tempie zysków, pozwalających na spłatę narastających od dawna zobowiązań. W tych okolicznościach trudno uznać aby odwołujący od grudnia 2010 roku (data złożenia pierwszego wniosku o ogłoszenie upadłości) czy od czerwca 2010 roku (data złożenia drugiego wniosku o ogłoszenie upadłości) mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że Spółka (...) w niedalekiej przyszłości nie tylko będzie w stanie w sposób płynny i regularny prowadzić działalność oraz regulować bieżące zobowiązania ale też regularnie spłacać bardzo wysokie kwoty zadłużenia. Tym samym nie sposób uznać aby odwołujący nie ponosił winy za decyzje biznesowe i ryzyko gospodarcze podjęte przez w/w Spółkę.

Reasumując, w rozpatrywanej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki pozytywne warunkujące odpowiedzialność członków zarządu za zaległości spółki kapitałowej. Zarząd Spółki (...) nie złożył w odpowiednim czasie wniosku o ogłoszenie upadłości tego podmiotu, pomimo że Spółka ta od lipca 2008 roku zaprzestała opłacać składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne
i FPiFGŚP, od czerwca 2007 roku przestała regulować wymagalne zobowiązania wobec prywatnych kontrahentów i jednocześnie już na początku 2010 roku posiadała wymagalne i dochodzone na drodze postępowania egzekucyjnego zobowiązania wobec Urzędu Skarbowego i Urzędu Miasta T. wynoszące ponad milion złotych, a jej dochód za 2009 rok wyniósł zaledwie niewiele ponad 22 tys. zł (zob. decyzja Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w G. (1) k. 65-70 akt sprawy). Oznacza to, że odwołujący ponosi odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu składek
i ich pochodne określone w zaskarżonej decyzji. Apelacja odwołującego w całości okazała się nieuzasadniona dlatego też Sąd Apelacyjny oddalił jego apelację, stosownie do art. 385 k.p.c. (pkt I)

O kosztach procesu Sąd Apelacyjny orzekł w punkcie drugim wyroku na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 109 k.p.c. i art. 98 § 1 i 2 k.p.c. oraz § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 roku poz. 265).

SSA Iwona Krzeczowska-Lasoń