Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 lipca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Szymanowski (spr.)

Sędziowie: SA Barbara Orechwa-Zawadzka

SA Maria Jolanta Kazberuk

Protokolant: Magda Małgorzata Gołaszewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. w B.

sprawy z odwołania (...) s.c. A. J. I. J. w O. oraz J. G. (1)

przy udziale zainteresowanych: (...) Spółka z o.o. we W. oraz (...) Spółka z o.o. z siedzibą w O.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

o ustalenie płatnika składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i FGŚP

na skutek apelacji (...) s.c. A. J. I. J. w O.

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt IV U 1030/13

I. oddala apelację;

II. zasądza od (...) s.c. A. J. I. J. w O. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję.

Sygn. akt III AUa 147/14

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. decyzją z dnia 12 lutego 2013 r. wydaną na podstawie art. 83 ust. 1 i art. 4 pkt 2a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.), art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ( Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), art. 104 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), art. 9 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz.U. Nr 158, poz. 1121 ze zm.), stwierdził, że płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za J. G. (1) w okresie od 1 lutego 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. jest (...) s.c. A. J., I. J..

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli płatnik składek – (...) s.c. A. J., I. J. oraz ubezpieczony J. G. (1) wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez stwierdzenie, że płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych J. G. (1) w okresie od 1 lutego 2012 r. do 31 października 2012 r. jest (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., a od 1 listopada 2012 r. do 1 stycznia 2013 r. jest(...)Sp. z o.o. z siedzibą w O..

W odpowiedzi na odwołania Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wezwani do udziału w sprawie w trybie art. 477 ^{( 11)} k.p.c. (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W.,(...) Sp. z o.o. z siedzibą w O., którym doręczono odpisy odwołań i odpowiedzi na odwołanie, nie zajęły żadnego stanowiska w sprawie.

Wyrokiem z dnia 6 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił odwołanie. Sąd ustalił, że J. G. (1) był zatrudniony w firmie (...) s.c. od 2004 r. Od 1 stycznia 2010 r. pracował na podstawie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony. Ubezpieczony pracował na stanowisku kierownika zakładu pracy.

Z dalszych ustaleń Sądu wnikało, że w dniu 2 stycznia 2012 r. strony (...) s.c. A. J., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. zawarły umowę - porozumienie, na podstawie której zgodnie z art. 23 ¹ Kodeksu pracy dotychczasowy pracodawca (...) s.c. A. J., I. J. przekazał, a nowy pracodawca (...) Sp. z o.o. przejął z dniem 1 lutego 2012r. wszystkich pracowników w/g załączonego wykazu stanowiącego załącznik nr 1 do umowy na identycznych warunkach, jakie pracownicy mieli do 31 stycznia 2012 r., bez szkody dla pracowników. Pismem z dnia 1 lutego 2012r. s.c. (...) s.c. zawiadomiła J. G. (1) o przejściu pracowników na nowego pracodawcę, którym będzie (...) sp. z o.o. we W..

Zgodnie z dalszymi ustaleniami Sądu I instancji w dniu 1 lutego 2012r. (...) s.c. A. J., I. J. zwana usługobiorcą, i (...) Sp. z o.o. we W. zwana usługodawcą, zawarły umowę o świadczenie usług, w ramach której usługodawca do realizacji usług oddeleguje osoby, zwane „wykonawcami”. Paragraf 1 umowy stanowił, że przez wykonawcę rozumie się osobę zatrudnioną u usługodawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Wykonawcami będą wyłącznie osoby przejęte przez usługodawcę od usługobiorcy na podstawie umowy – porozumienia, których lista stanowi załącznik do tej umowy – porozumienia. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 4 i 5 umowy o świadczenie usług, wykonawcy usługodawcy oddelegowani do usługobiorcy zobowiązani są do wykonywania obowiązków odpowiednich do stanowiska i działu oddelegowania. Szczegółowy zakres obowiązków wykonawców biorących udział w realizacji niniejszej umowy będą określały osoby wskazane przez usługobiorcę. W § 5 ust. 1 strony ustaliły, że podstawą wystawienia faktury będzie rozliczenie realizacji usług sporządzone wg zasad określonych w ust. 3, a ponadto usługodawca przyznaje rabat w wysokości 40 % kosztów (na które składają się ZUS oraz podatek od wynagrodzeń) w okresie pierwszych 3 lat. W dalszych postanowieniach umowy zaznaczono, że umowa została zawarta na czas określony 3 lat, zaznaczając jednocześnie, że cesja wierzytelności wynikających z umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą usługobiorcy wyrażoną w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z tym, że to ograniczenie cesji nie dotyczy cesji na rzecz (...). 3, 13465 Berlin, jako 100 % udziałowca (...) Sp. z o.o. we W..

W dalszej kolejności Sąd I instancji ustalił, że w dniu 24 października 2012r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział we W. złożył w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia Fabrycznej VIII Wydziale Gospodarczym wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika (...) sp. z o.o. we W.. Na początku 2013 r. Sąd Rejonowy we Wrocławiu oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości w stosunku do (...) Spółka z o.o. z uwagi na brak majątku wystarczającego do przeprowadzenia postępowania upadłościowego. Natomiast wyrokiem z dnia 16 maja 2013r. Sąd Rejonowy-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Olsztynie zasądził od pozwanego (...) sp. z o.o. w O. na rzecz odwołującego J. G. wynagrodzenie za pracę za miesiąc grudzień 2012r. i zobowiązał pozwanego do wydania świadectwa pracy.

W grudniu 2012 r. (...) s.c. A. J., I. J. złożyła sp. R. oświadczenie o rozwiązaniu w trybie natychmiastowym wszelkich stosunków prawnych łączących te podmioty, gdyż w związku z zaległościami w regulowaniu zobowiązań na rzecz ZUS przez tę spółkę (usługodawcę) – wykonawcy usługi odmówili świadczenia pracy na rzecz usługobiorcy.

Uwzględniając ustalony stan faktyczny Sąd pierwszej instancji zauważył, że J. G. (1), jak również pozostali zatrudnieni po 1 lutego 2012 r. wykonywali tożsamą pracę, na tych samych stanowiskach i w tym samym miejscu. Nie zmieniło się również ich wynagrodzenie. Faktyczny nadzór na nimi sprawował dotychczasowy płatnik składek, a wszelkie bieżące czynności wobec pracujących sprawowało spółka cywilna (...). (...) spółki z o.o. R. sprowadzało się jedynie do prowadzenia obsługi kadrowej i księgowej. W każdym miesiącu s.c. (...) wysyłała spółce (...) równowartość wynagrodzeń netto pracowników oraz równowartość 60% kosztów związanych ze składką na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczką na podatek dochodowy. Następnie R. wystawiał s.c. fakturę za świadczenie usług, która obejmowała wynagrodzenia netto pracowników oraz 60% należności publicznoprawnych oraz podatek VAT. Listy wynagrodzeń dla pracowników sporządzała spółka (...), a następnie przesyłała ją do s.c. (...), która dokonywała jej sprawdzenia pod względem merytorycznym i formalnoprawnym. Listy płac zawierały pełne wyliczenie wynagrodzenia brutto, wysokość naliczonych składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz wysokość zaliczki na podatek dochodowy. Faktycznie spółka (...) nie odprowadzała składek na ubezpieczenia.

W przedstawionych warunkach zdaniem Sądu Okręgowego w Olsztynie nie można twierdzić, że doszło do przejęcia pracowników, a wszystkie czynności a wszystkie czynności z tym związane były pozorne, prowadzące tylko do jednego, to jest niepłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Sąd nie dał wiary twierdzeniom A. J., iż miała pełne podstawy uważać, że (...) Spółka z o.o. i(...) sp. z o.o. w O. będą posiadać środki umożliwiające realizację zobowiązań publicznoprawnych.

Odnosząc się do podstaw prawnych sporu Sąd uznał, że w sprawie nie miała zastosowania ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. Nr 166, poz. 1608 z późn zm.). Sąd uznał, że nie wiąże go zapatrywanie Sądu Rejonowego w Olsztynie, który zasądził od zainteresowanych spółek na rzecz zatrudnionych wynagrodzenie. Odnośnie do przepisu art. 4 pkt 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Sąd pierwszej instancji wskazał, że płatnikiem składek jest faktyczny zleceniodawca, czyli (...) s.c. Analogiczną tezę postawił co do przepisów art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, art. 9 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy oraz art. 85 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Mając zatem powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. oddalił odwołania.

Apelację wniosła (...) s.c. A. J. I. J..

Zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając mu:

1.naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p, w następstwie błędnego przyjęcia przez Sąd, że czynności związane z przejęciem pracowników, które zaszły pomiędzy (...) s.c. a (...) sp. z o.o. były czynnościami pozornymi, mającymi na celu obejście przepisów prawa,

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 23 ¹ k.p., poprzez uznanie, że do przejęcia pracowników konieczne jest spotkanie (kontakt) pracowników z nowym pracodawcą,

3. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 23 ¹ k.p., poprzez faktyczne zaprzeczenie przez Sąd możliwości przejścia pracowników na pracodawcę posiadającego status agencji pracy tymczasowej, a w konsekwencji niezastosowanie przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych,

4. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 14 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych na mocy którego pracodawca użytkownik ( (...) s.c.) wykonuje obowiązki i korzysta z praw przysługujących pracodawcy, w zakresie niezbędnym do organizowania pracy z udziałem pracownika tymczasowego ( J. K. (1)), zatrudnionej przez (...) sp. z o.o., a następnie przez (...)Sp. z o.o.,

5. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 9 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, na mocy którego przed zawarciem umowy o pracę między agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym, agencja pracy tymczasowej i pracodawca użytkownik uzgadniają na piśmie zakres informacji dotyczących przebiegu pracy tymczasowej, które mają wpływ na wysokość wynagrodzenia za pracę pracownika tymczasowego, oraz sposób i termin przekazywania tych informacji agencji pracy tymczasowej w celu prawidłowego obliczania wynagrodzenia za pracę tego pracownika,

6. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 22 §1 k.p. przez nieuwzględnienie przez Sąd, iż na mocy tego przepisu pracodawca ( (...) sp. z o.o., a następnie (...)Sp. z o.o. mógł oddelegować pracownika do pracy u innego pracodawcy, co nie rodziło skutku prawnego w postaci nawiązania stosunku pracy pomiędzy oddelegowaną pracownicą (J. G.) a pracodawcą, u którego świadczyła pracę ( (...) s.c.)

7. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 4pkt 2a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, poprzez przyjęcie, że płatnikiem składek w stosunku do zleceniobiorcy jest jego pracodawca, którym w całym okresie zatrudnienia była (...) s.c. i w konsekwencji ta spółka jest płatnikiem składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych J. K. w okresie od 1 lutego 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. podczas gdy pracodawcą była spółka (...), a następnie (...) Sp. z o.o.,

8. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przez przyjęcie, że pracodawcą w rozumieniu tej ustawy była (...) s.c. , podczas gdy była nim spółka (...), a następnie (...) Sp. z o.o.,

9. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art.9 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy poprzez przyjęcie, że (...) s.c. jest zobowiązany do zapłaty składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych z tytułu zatrudnienia J. K., podczas gdy pracodawcą była R., a następnie (...) Sp. z o.o.,

10. naruszenie art. 2 w zw. z art. 7 i art. 22 Konstytucji RP w zakresie, w którym ZUS zastosował art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w celu wydania decyzji polegającej na całkowicie dowolnym wskazaniu nowego płatnika składek na ubezpieczenie społeczne J. K., pomimo uznawania przez okres 11 miesięcy innego płatnika (R., a następnie (...) Sp. z o.o.) i akceptowania dokonywanych przez niego wpłat na konto ubezpieczonego, co zyskało aprobatę Sądu I instancji,

11.sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego przez ustalenie, że:

- czynności prawne zawarte pomiędzy (...) s.c. a R., a następnie (...) Sp. z o.o. były czynnościami pozornymi prowadzącymi „ w konsekwencji tylko do jednego, tj. niepłacenia składek ubezpieczonych”,

- jedyną zmianą, jaka zaszła w stosunku do pracowników po przejściu przez nowego pracodawcę był fakt wypłacenia wynagrodzenia przez nowy podmiot,

-wszelkie bieżące czynności związane z procesem pracy podejmowała wobec J. G. nadal spółka (...) i ona wyłącznie korzystała z efektów jego pracy,

- twierdzenia A. J. były niewiarygodne co do faktu, że miała ona podstawy uważać, że (...) sp. z o.o. we W., a następnie (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. były podmiotami dającymi rękojmię spełnienia zobowiązań publiczno-prawnych;

12. pominięcie dowodu z dokumentu w postaci pisma (...)Sp. z o.o. z siedzibą w O. z dnia 20.02.2013 r. dotyczącego poświadczenia faktu protokolarnego przyjęcia akt osobowych pracowników spółki (...) przez nowego pracodawcę (...) sp. z o.o., a następnie (...) Sp. z o.o., co stanowi dodatkowe wzmocnienie tezy, że czynność prawna przejęcia pracowników, która zaistniała pomiędzy (...) s.c. a (...) sp. z o.o. nie była pozorna.

Wskazując na powyższe podstawy apelacji skarżący wniósł o:

1.zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania od decyzji ZUS oraz zasądzenie od Zakładu na rzecz wnioskodawcy (...) s.c. kosztów sądowych za obie instancje ( w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych) ewentualnie

2.uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

W odpowiedzi na apelację organ rentowy wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważyło następuje:

Apelacja mimo, że w części zawiera słuszne zarzuty, ostatecznie okazała się niezasadna. Nie mogła zatem stanowić podstawy do zmiany zaskarżonego wyroku.

Na wstępie rozważań Sąd Apelacyjny wskazuje przede wszystkim, iż brak było podstaw do uwzględnienia wniosku o odroczenie wyznaczonej na dzień 16 lipca 2014 r. rozprawy (k. 161). Uzasadnieniem tego wniosku był planowany przez wspólniczki spółki (...) urlop, tyle tylko, iż wniosek o odroczenie nie wskazywał żadnych szczegółów tegoż urlopu, w szczególności czy urlop ten wiązał się z jakimś uprzednio zaplanowanym wyjazdem, czy też nie. W świetle aktualnie obowiązujących regulacji odroczenie posiedzenia ( rozprawa jest posiedzeniem jawnym) może nastąpić stosownie do art. 156 k.p.c. tylko z ważnej przyczyny. Zgodnie z art. 214 § 1 k.p.c. mającym poprzez art. 391 § 1 k.p.c. zastosowanie odpowiednie w postepowaniu apelacyjnym rozprawa ulega odroczeniu jeżeli stwierdzi się nieprawidłowości w odroczeniu albo nieobecność strony jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą , której nie można przezwyciężać. Zdaniem Sądu Apelacyjnego bliżej nieokreślone i niesprecyzowane plany urlopowe strony nie są żadnym nadzwyczajnym wydarzeniem ani przeszkodą, której nie można przezwyciężyć - w rozumieniu powołanego przepisu. Nadto odmawiając odroczenia rozprawy Sąd Apelacyjny miał na względzie w tym zakresie nie tylko to, że w treści pisma wskazano sygnaturę sprawy, której rozpoznania w tym dniu w ogóle ( III AUa 428/14) nie planowano, ale przede wszystkim to , że żadna ze wspólniczek spółki (...) reprezentowanej przez fachowego pełnomocnika nie była wzywana do osobistego stawiennictwa, Sąd Apelacyjny nie widział potrzeby ich przesłuchiwania, nie planował też przeprowadzania żadnej czynności dowodowej. Niniejsza sprawa jedną z co najmniej kilku identycznych spraw, z których część została już prawomocnie zakończona, po rozprawach, w których wspólniczki brały udział. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie w tym zakresie są jeszcze 2 okoliczności, a mianowicie to, że niniejszą sprawę rozpoznawano łącznie z inną sprawą III AUa 230/14 (przedmiotową identyczną) w której wniosek o odroczenia w ogóle nie został złożony oraz to, że w niniejszej sprawie uwzględniono już jeden wniosek o odroczenie rozprawy, którego uzasadnieniem była kolizja terminów pełnomocnika odwołujących się. Kolejny zatem wniosek o odroczenie rozprawy należało przede wszystkim rozpatrywać pod kątem tego , czy nie zmierza on do wydłużenia postępowania ponad potrzebę. Z tego punktu widzenia wskazane wyżej okoliczności złożenia wniosku uprawniają przyjęcie, iż jego rzeczywistym celem było właśnie opóźnienie rozpoznania sprawy w postępowaniu apelacyjnym, bez wyczerpania przesłanek art. 156 k.p.c. oraz 214 k.p.c. , co nie mogło skutkować odroczeniem rozprawy.

Nierozważne jest dokonywanie oceny prawa materialnego w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do przebiegu postępowania przed sądem pierwszej instancji. Skarżąca wskazywała na sprzeczność ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższego zarzutu wskazać należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że J. G. (1) od 2004 r. świadczył pracę na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony na rzecz skarżącej. W okresie zatrudnienia zajmował stanowisko kierownika zakładu pracy. Po drugie, prowadzone negocjacje przez apelującą ze spółką (...) doprowadziły do sporządzenia dokumentów obrazujących zastosowanie art. 23 ¹ k.p., jak i sporządzenia w dniu 1 lutego 2012r. umowy o świadczenie usług. Po trzecie, po wskazanym dniu przejścia J. G. (1) wykonywał pracę w tym samym miejscu i na rzecz apelującej. Również ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie w jakim wskazał, że jedyną zmianą jaka zaszła po przejęciu przez nowego pracodawcę był fakt wypłacania wynagrodzenia przez nowy podmiot są prawidłowe.

Nadto Sąd Okręgowy w Olsztynie nie twierdził wprost, że czynności (umowa) między (...) s.c. a (...) Spółka z o.o. miały charakter pozorny w rozumieniu przepisu art. 83 § 1 k.c. Nie mniej lektura uzasadnienia może prowadzić do takich spostrzeżeń. Dlatego nawiązując do apelacji wypada rozwiać w tym zakresie wątpliwości. W ocenie Sądu Apelacyjnego brak podstaw do twierdzenia, że między wnioskodawczyniami a spółką (...) doszło do złożenia oświadczeń woli dla pozoru. Paradygmatem konstrukcji opisanej w przepisie art. 83 § 1 k.c. jest pełna świadomość, a nawet zamiar działania w celu ukrycia prawdziwego celu czynności prawnej. Uwzględniając znane okoliczności sprawy, a także obierając za punkt odniesienia moment zawarcia umowy o świadczenie usług, nie jest możliwe założenie, że tego typu przeżycia psychiczne towarzyszyły wnioskodawczyniom. W konsekwencji w pewnym stopniu trafny jest zarzut dotyczący ustalenia, że odwołująca się miała podstawy uważać, iż zainteresowane spółki były podmiotami dającymi rękojmi spełnienia zobowiązań publiczonoprawnych. Postanowienie § 5 ust 1 umowy o świadczenie usług zawierało przekaz zmuszający do refleksji każdego przedsiębiorcę kierującego się zasadami uczciwości obrotu prawnego. Nie znaczy to a priori, że wnioskodawczyni ( (...) s.c.) można przypisać złą wolę, czy też pozorne połączenie się zobowiązaniem z przedstawicielami (...) Spółka z o.o. Starając się nie wyręczać apelującej, można wskazać na oświadczenie (...) s.c. o rozwiązaniu umowy o świadczenie usług. Potwierdza ono, że wnioskodawczyni zerwała współpracę po dowiedzeniu się o niepłaceniu przez kontrahenta składek na ubezpieczenie społeczne. Nie jest wykluczone, że czynność ta była spóźniona, ale nie to jest najistotniejsze. Oceniając według miary wyznaczonej przez datę zawarcia umowy o świadczenie usług zrozumiałe jest, że skarżące nie obejmowały swoim zamiarem doprowadzenie do realnego nieuiszczenia składek na ubezpieczenie społeczne. Znaczy to tyle, że zarzut sprzeczności istotnych ustaleń Sądu odnoszący się do zeznań A. J. w tym kontekście okazał się również usprawiedliwiony. Rozważania te tracą jednak na znaczeniu, gdy weźmie się pod uwagę, że punktem odniesienia była skuteczność przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę w myśl art. 23 ¹ k.p.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela podniesione w apelacji stanowisko Sądu Najwyższego, że czynność prawna nie może jednocześnie zmierzać do obejścia prawa (art. 58 § 1 k.c.) oraz być dokonana dla pozoru (art. 83 § 1 k.c.). W tej kwestii można odwołać się do wyroku SN z dnia 29 marca 2006 r., w sprawie II PK 163/05 (lex 232587). W kolejnym wyroku SN z dnia 5 lipca 2012r. w sprawie I UK 101/12 (lex 1250560) także podkreślono różnice pomiędzy kwestią pozorności i obejścia prawa. Dodatkowo, jeżeli umowa jest przez strony uruchomiona poprzez faktyczne zdarzenia, to nie występuje w sprawie pozorność. Jednak taka sytuacja nie wyklucza możliwości badania, czy zawarcie umowy nie zmierzało do obejścia prawa (wyrok SN z dnia 14 marca 2001 r., w sprawie II UKN 258/00, OSNP 2002/21/527).

Jak wskazano wcześniej argumentacja Sądu Okręgowego nie odwołuje się bezpośrednio do treści art. 83 § 1 k.c. W pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia wskazano na szereg czynności pozornych skarżących i spółki (...), które miały na celu obejście przepisów prawa (art. 58 § 1 k.c.). Czynności pozorne mogą składać się na obejście prawa, gdy umowa z formalnego punktu widzenia (pozornie) może nie sprzeciwiać się ustawie, choć zostaje zawarta w celu obejścia prawa ( por. wyrok SN z dnia 5 lipca 2012r. w sprawie I UK 101/12 lex 1250560). Również tożsame stanowisko wyraził SN na gruncie podobnej sytuacji zakończonej wyrokiem z dnia 7 stycznia 2013 r., I UK 372/12, w którym stwierdzono, że umowa zlecenia na pracę niewielkiej wartości (ilości), która nie jest pozorna (art. 83 k.c.), może nie stanowić tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym, gdy jej celem jest instrumentalne (przedmiotowe) wykorzystanie przepisów ubezpieczeń społecznych dla unikania wyższych składek na ubezpieczenia społeczne przez prowadzącego działalność gospodarczą (art. 58 § 1 i § 2 k.c.). Z materiału dowodowego zgromadzonego przez Sąd pierwszej instancji wynika, że umowa w sposób formalny została wykonana. Dokonano przecież wyrejestrowania J. G. (1) z ubezpieczenia społecznego przez apelującą, a następnie nowy podmiot zgłosił pracownika do ubezpieczenia społecznego. Również wypłata wynagrodzenia za pracę była realizowana przez nowego pracodawcę, choć dopiero w momencie uzyskania płatności za usługę od apelującej.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego sporządzenie umów na piśmie i wypłata wynagrodzenia przez nowy podmiot nie mogą przybrać na tyle determinującego ustalenia, które może skutecznie podważyć ocenę dowodów dokonaną przez Sąd Okręgowy. Wynika to z faktu, że wola stron na styku z instytucją przejścia zakładu pracy (art. 23 ¹ k.p.) i podlegania ubezpieczeniu społecznemu nie może korygować (modyfikować) bezwzględnie w tym zakresie obowiązujących przepisów prawa. Zatem dokonanie czynności prawnych w sposób sprzeczny ze standardami ochrony pracownika na tle art. 23 ¹ k.p. należy uznać za działanie sprzeczne z prawem, o którym mowa w treści art. 58 § 1 k.c., a tym samym nieważne. Przypisany skutek nieważności oznacza, że nie doszło do zmiany pracodawcy, a tym samym płatnika składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. W świetle powyższego za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p.

Skarżący w toku postępowania przed Sądem I instancji powoływał się na wyrok Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 16 maja 2013r. w sprawie IV P 22/13. Powołane orzeczenie zostało wydane w związku z powództwem J. G. (1) o zapłatę wynagrodzenia przeciwko K.U.K.- E.F.I. Wyrok ten zdaniem skarżącej potwierdza skuteczną konstrukcję art. 23 ¹ k.p.

Odnośnie podniesionego zarzutu należy na wstępie zauważyć, że w myśl art. 365 § 1 k.p.c., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Z prawomocnością orzeczenia sądowego (zarówno w ujęciu materialnym, jak i formalnym) związana jest powaga rzeczy osądzonej (art. 366 k.p.c.), przy czym jest to konstrukcja prawna odmienna - choć ściśle powiązana - z regulacją art. 365 § 1 k.p.c. Wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Moc wiążąca orzeczenia (art. 365 § 1 k.p.c.) może być rozważana tylko wtedy, gdy rozpoznawana jest inna sprawa niż ta, w której wydano poprzednie orzeczenie oraz gdy kwestia rozstrzygnięta innym wyrokiem stanowi zagadnienie wstępne (szerzej wyrok SN w sprawie I UK 329/13).

Organ rentowy nie jest objęty prawomocnością rozszerzoną, gdyż nie brał udziału w postępowaniu o zapłatę. Nie wynika z orzeczenia Sądu Rejonowego, by zagadnienie wstępne rozstrzygane w sprawie dotyczyło przejścia zakładu pracy. Natomiast sądy rozpoznające między tymi samymi stronami nowy spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto to w prawomocnym, wcześniejszym wyroku, a więc w ostatecznym rezultacie procesu uwzględniającym stan rzeczy na datę zamknięcia rozprawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 12/09, LEX nr 515722).

W okolicznościach niniejszej sprawy nie zasługiwał na aprobatę Sądu Apelacyjnego zarzut naruszenia art. 23 ¹ k.p. W pisemnych motywach Sądu Okręgowego zaaprobowano stanowisko skarżącej spółki, że dla przyjęcia przejścia, o którym mowa w art. 23 ¹ k.p. bez znaczenia może pozostawać kwestia tego, czy została przeniesiona na nowego pracodawcę własność składników majątkowych. Z przejściem mamy bowiem do czynienia również w przypadku przejęcia zadań. W ten sposób wyrażone stanowisko przez Sąd Okręgowy jest trafne, lecz wymaga oceny czy na tle indywidualnie ustalonych okoliczności faktycznych przejęcie tylko zadań może być uznane za skuteczny transfer. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przy wykładni art. 23 ¹ k.p. nie można pominąć dorobku wspólnotowego (acquiscommunautaire), w tym orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Za dominującą obecnie należy traktować linię, która uzależnia uznanie transferu za skuteczny od charakteru działalności prowadzonej przez pracodawcę. Na poparcie tej tezy trzeba odwołać się do pkt 18 orzeczenia Trybunału z dnia 11.03.1997r. w sprawie C-13/95, AyseSüzen v. (...) K., a także wyroku z 10 grudnia 1998 r. w sprawach połączonych C-173/96 i C-247/96, F. S. H. i inni v. A. de ServiciosAser i SociedadCooperativaMinerva i H. Z. v. (...) i H. BohnSicherheitsdienst).

Nie sposób też pominąć uchwały 7 sędziów SN z dnia 28.03.2013r. w sprawie III PZP 1/13, zgodnie z którą zniesienie jednostki organizacyjnej wykonującej zadania z zakresu administracji publicznej i przekazanie tych zadań innej jednostce, posiadającej własne zasoby kadrowe wystarczające do ich wykonania, nie stanowi przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę w rozumieniu art. 23 ¹ § 1 k.p.

Przechodząc do szczegółowego wyjaśnienia przedstawianego zagadnienia należy ocenić w pierwszej kolejności rodzaj przejmowanej jednostki gospodarczej. Chodzi o to, czy jest to jednostka, której decydującym elementem są pracownicy i ich kwalifikacje, czy jest to jednostka o której de facto decydują składniki materialne. Jeśli jednostka opiera się na pracownikach, to przejście może nastąpić bez przenoszenia majątku.

Inaczej natomiast jest w sytuacji, gdy funkcjonowanie podmiotu opiera się na składnikach materialnych. Wówczas przejęcie wyłącznie zadań nie jest wystarczające dla transferu. Obowiązek przejęcia składników majątkowych, które pozwalają normalnie prowadzić (kontynuować) działalność gospodarczą jest w takim wypadku konieczny i znajduje akceptację również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości na tle poprzednio obowiązującej dyrektywy 77/187/EWG dotyczącej przejścia zakładu pracy. (vide wyrok z 25 stycznia 2001 r. C-172/99, (...) v. PekkaLiskojärvi i P. J.; wyrok TS z 20 listopada 2003 r. C-340/01, C. A. iinni v. S. M. Catering GesellschaftmbH). Zaprezentowane wyżej orzeczenia dotyczyły sytuacji, gdy przejęcie obsługi przewozów autobusowych wiązało się z przejęciem składników majątkowych, czy też gdy szpital zlecał przygotowywanie posiłków nowemu wykonawcy o ile ten używa składników majątkowych swego poprzednika. W takich wypadkach można mówić o skutkach wynikających z dyrektywy (odpowiednio art. 23 ¹ k.p).

Oczywiście, czy przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne w konkretnym wypadku. Istotne pozostaje, z jakim rodzajem przedsiębiorstwa lub zakładu mamy do czynienia, czy doszło do przejęcia składników majątkowych (budynki, ruchomości, wyposażenie, narzędzia). Elementy te muszą być zawsze oceniane całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą przyjęcia, że jednostka (przedsiębiorstwo, zakład lub część zakładu) zachowała tożsamość.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że prowadzenie barów szybkiej obsługi w zakresie żywienia nie pozwala na zapewnienie dalszego funkcjonowania jednostki z pominięciem infrastruktury mającej majątkowy „charakter". W takiej zaś sytuacji, jak wskazano wyżej, sam transfer zadań nie jest wystarczający do stwierdzenia zachowania tożsamości przedsiębiorstwa, będącego warunkiem przejścia zakładu pracy. Konieczne jest także przejęcie składników majątkowych służących ich wykonywaniu. Skoro spółka (...) nie korzystała z żadnych składników mienia związanych z wykonywaniem usługi żywienia, to nie można skutecznie wywodzić o uzyskaniu statusu pracodawcy przez ten podmiot.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia Konstytucji RP w płaszczyźnie wskazania przez pozwanego na skarżących, jako płatnika składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych J. G. (1). Skarżąca postrzega, że zastosowanie przez ZUS przepisu art. 83 ust 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozostawało w opozycji do art. 2 w związku z art. 7 i art. 22 Konstytucji RP. Szczególne znaczenie w tym wywodzie prawnym ma wyrażona w przepisie art. 7 Konstytucji RP zasada, zgodnie z którą ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Apelująca uważa również, że jedynym powodem wydania zaskarżonej decyzji była potrzeba wyegzekwowania zaległych składek. Twierdzenie to z pozycji skutku (nieopłacenia, czy też nie egzekwowalności składek) jawi się jako prawidłowe. Nie uwzględnia jednak, że w prawie ubezpieczeń społecznych znaczenie ma wyłącznie absolut normatywny. Odkodowanie hipotezy przepisów nie jest uzależnione od efektywności egzekucji składek na ubezpieczenie społeczne. Oznacza to wyłącznie tyle, rozważając teoretycznie, że spełnienie obowiązku przez (...) Spółka z o.o. nie stanowiłoby wykonania powinności w zakresie ubezpieczenia społecznego w sytuacji, gdyby to (...) s.c. była płatnikiem składek. Przepisy tego prawa nie przewidują bowiem wykonania zobowiązania przez osobę trzecią. Wynika z tego, że supozycja poczyniona przez odwołującą się o przyczynie wydania decyzji jest bez znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Podkreślić należy, że Konstytucja RP w równym stopniu chroni podmioty prowadzące działalność gospodarczą jak i pozostałych uczestników obrotu prawnego. W przepisie art. 67 Konstytucji stwierdzono, że obywatel ma prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego. Uwzględniając, że wartość odprowadzonych składek na ubezpieczenie emerytalne ma wpływ na wysokość przyszłej emerytury, jasne staje się, że zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego. Musi ustąpić w sytuacji prowadzącej do pomniejszenia uprawnień obywatelskich. Wskazane zasady konstytucyjne z reguły nie wykluczają się, a sąd rozpoznając sprawę zobowiązany jest do wartościowania dobra prawnego, któremu przyzna ochronę w konkretnej sprawie.

Również odwołanie się do treści art. 83 ustawy systemowej nie może być odczytywane w kontekście zaskoczenia jego adresatów. Organ rentowy w zakresie wyznaczonym przez ustawę dokonał oceny czynności prawnych apelującej w sferze ubezpieczeń społecznych, a dodatkowo mając na uwadze określone indywidualne okoliczności rozpoznawanej sprawy (por. wyrok TK z dnia 19.11.2008r. w sprawie Kp 2/08 lex 462811). Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że wydanie decyzji administracyjnej, zaakceptowanej następnie orzeczeniem Sądu I instancji, stanowiło wyraz instrumentalnego działania, mającego na celu korektę niedopełnienia obowiązków przez swoich pracowników. W toku postępowania wyjaśniającego pozwany zasadnie stwierdził brak podstaw do zmiany płatnika składek, bowiem apelujący nie utracił statusu pracodawcy.

Organ rentowy nie był zobowiązany do informowania (...) s.c. Organ rentowy ma prawo zakładać działanie podmiotów w granicach prawa i zgodnie z jego treścią, co oznacza że nie dokonuje kontroli każdej czynności, z której wynikać może zmiana płatnika. Przyjęcie koncepcji przedstawionej w apelacji sprowadza się do weryfikacji każdego zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego (wyrejestrowania), badania istnienia przyczyny takiej czynności, terminowości uiszczania składek. W konsekwencji nie można pozwanego obciążać ryzykiem w sytuacji, gdy strona dokonuje nieważnej czynności prawnej, zwłaszcza uzewnętrznia dokonanie przejścia zakładu pracy, które de facto nie następuje. Skarżący usiłuje wskazać, że naruszenie zaprezentowanej normy konstytucyjnej sprowadza się do działania w zaufaniu do organów państwa ( Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który przez 11 miesięcy przyjmował składkę na ubezpieczenie społeczne od innych podmiotów). Innymi słowy mówiąc domaga się ochrony podjętych przez siebie działań, które w ocenie Sądu Okręgowego pozostają w opozycji do art. 58 § 1k.c. Akceptacja skutków orzeczenia Sądu Okręgowego ma na uwadze zasadę ochrony interesu publicznego, na który składa się w tym wypadku ochrona ubezpieczonych pracowników oraz wszelkie reguły godziwego obrotu prawnego związane z dokonaniem zmiany płatnika składek na ubezpieczenie społeczne. Zatem do naruszenia tej zasady może dojść jedynie wówczas, gdy organ rentowy udzieli stronie informacji o treści przepisu i jego wykładni, a w momencie realizacji przez stronę w ramach uzyskanych informacji swych zadań podejmie działania niezgodne z treścią udzielonych wskazówek. Sam fakt przyjmowania deklaracji ubezpieczeniowych nie stanowi o dorozumianym zaakceptowaniu zmiany podmiotu zobowiązanego do zapłaty składek. W przypadku ubezpieczeń społecznych mamy do czynienia z normami ius cogens, a zatem wola stron nie może wpłynąć na ich wykładnię.

W myśl art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Nawiązując do wyżej zaprezentowanych argumentów nie sposób stwierdzić, iż w przedmiotowej sprawie pozwany działał w granicach wyznaczonych przez ustawę o systemie ubezpieczeń społecznych. Źródła jego rozstrzygnięcia nie zostały oparte na aktach prawnych, które nie mają statusu źródeł prawa (por.art. 87 Konstytucji). W uzasadnieniu decyzji organu rentowego, jak i orzeczenia sądu, zostały podane normy prawa materialnego, które co już wyżej wyjaśniono, zostały prawidłowo zinterpretowane. W końcu nie można akceptować niezgodności rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w kontekście art.22 Konstytucji. Orzeczenie sądu nie wpisuje się w ramy nieuzasadnionego ograniczenia swobodny działalności gospodarczej, która w tym wypadku krzyżuje się funkcjonalnie z zasadą szczególnej ochrony ubezpieczonych, czy też funkcją ochronną wynikającą z norm prawa pracy, w tym treści art. 23 ¹ k.p.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego rozważania sądu powinny być jednoznaczne. Popierając słuszność takiego stanowiska trzeba jednak ocenić i alternatywne możliwości interpretacyjne, zwłaszcza w takim stanie faktycznym jak w rozpoznawanej sprawie, gdzie zawierane umowy wykreowały konieczność oceny zjawisk z odrębnych perspektyw. Przedmiotowa konstatacja zakłada, że de facto zawarte porozumienie o przejściu pracownika nie było realizowane. J. G. (1) nie wykonywał pracy pod kierunkiem i na rzecz zainteresowanych spółek, był natomiast przez skarżącą spółkę oceniany, co do jakości i ilości pracy. (...) s.c. pełniła wobec ubezpieczonego (i innych zatrudnionych) stale funkcje kierownicze i nadzorcze. Kwestią natomiast techniczno-organizacyjną było przelewanie środków pieniężnych celem wypłaty wynagrodzenia. Wtedy właśnie - ex post - dochodziło do obciążania ową pracą (...) sp. z o.o., a następnie (...) Sp. z o.o., w czym świadczący pracę nie uczestniczyli czynnie. Umowy te nigdy jednak nie zostały wypełnione konkretnymi poleceniami. Wszystkie czynności kierownicze, zależność co do czasu miejsca i sposobu wykonania pracy następowały w ramach więzi między J. G. (1) (i pozostałymi zatrudnionymi) a (...) s.c. Taka zaś więź musi być oceniona, jako umowa kontynuacja umowy o pracę między apelującą a J. G. (1). Ad casum można zatem przyjąć, że przedmiotowe porozumienia o przejściu do nowego pracodawcy były nie tyle pozorne, co zawieszone w realizacji. Zawarte porozumienie jeśli nie jest realizowane, to nie jest skuteczne, zwłaszcza gdy kontynuuje się stan istniejący przed spisaniem porozumienia. Rozłożenie w takim stanie faktycznym kwestii zapłaty wynagrodzenia na dwa podmioty nie zmienia faktu, iż zawsze chodzi o jeden stosunek prawny. Zaprezentowane stanowisko wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego (wyrok SN z dnia 5 listopada 2013 r., II PK 50/13, LEX nr 1408889, wyrok SN z dnia 1 kwietnia 2014 r., I PK 241/13 nie publikowany).

Nie można zgodzić się z kolejnym zarzutem, a mianowicie błędną wykładnią art. 22 § 1 k.p. W ocenie skarżącego (...) sp. z o.o. mógł oddelegować pracownika do pracy u innego pracodawcy i ten fakt nie rodzi skutku prawnego w postaci nawiązania stosunku pracy pomiędzy oddelegowaną a (...) s.c. Zgodnie z treścią tego przepisu pracownik wykonuje pracę na rzecz pracodawcy. Nie oznacza to bynajmniej, że w więzi prawnej mającej za przedmiot świadczenie pracy nie może pojawić się osoba trzecia. Dochodzi wówczas do przewartościowania znaczenia pojęcia „dla”, lub „na rzecz”. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka hybrydalna konstrukcja powinna stanowić wyjątek. Oznacza to, że wbrew niektórym poglądom doktryny, nie można zaakceptować dopuszczalności stosowania outsorcingu w sytuacji mającej miejsce w przedmiotowej sprawie. Powinnością sądu powszechnego jest zindywidualizowanie osądzenie sprawy. W formule tej nie mieści się zajmowanie wiążącego stanowiska w przedmiocie złożonego i wielopostaciowego zjawiska zbiorczo nazywanego outsorcingiem. Skupiając zatem uwagę na okolicznościach faktycznych sprawy, wypada podkreślić, że doszło do „przekazania” całej załogi (pracowników i zleceniobiorców). Beneficjent pracy nie przekazał jednocześnie kontrahentowi majątku służącego realizacji zadań, a także, co ważne, zachowano strukturę zarządczą w procesie świadczenia pracy. Rola podmiotu, który w umowie o świadczenie usług nazwany został „usługodawcą”, ograniczona została do dostarczania zatrudnionym wynagrodzeń, które wcześniej obliczył i przekazał do jego dyspozycji pierwotny pracodawca. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wiodącym motywem takich zmian podmiotowych był cel związany z ograniczeniem kosztów (zrównany z obciążeniami w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne). W ocenie Sądu Apelacyjnego, tak wykreowany „outsorcing” pozostawał w opozycji względem omawianych przepisów prawa pracy (tj. art. 22 §1 i art. 23 ¹ k.p.). Dyferencjacja podmiotowa pracowniczego zobowiązania może być usprawiedliwiona uzasadnioną cechą relewantną. Tylko w takim przypadku dochodzi do możliwości modyfikacji dwustronnej relacji zachodzącej między stronami umowy o pracę. W rezultacie „Outsorcing” w tym wypadku nie może być stosowany.

Sumą dotychczasowych rozważań jest twierdzenie, że przekazanie pracownika J. G. ( wraz z innymi pracownikami) na rzecz innych podmiotów jest nieważne jako sprzeczne z ustawą (standardami ochrony pracownika na świetle art. 23 ¹ k.p).

Skoro między J. G. (1) a zainteresowanymi spółkami nie istniała więź prawna, to logiczne jest twierdzenie, że zatrudnienie na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony w spornym okresie w dalszym ciągu łączyło (...) s.c. z J. G.. Żadna inna interpretacja nie jest możliwa. Jasne jest przecież, że pracownik w dalszym ciągu świadczył pracę dla odwołującej. Odnosząc tą konstatacje do zarzutów zawartych w apelacji wypada podkreślić, że Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się uchybienia art. 4 pkt 2a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, art. 9 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy oraz art. 85 ust 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Skarżący jako podmiot zatrudniający był nadal płatnikiem składek ubezpieczonego.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 9 ust. 3 pkt 1 i art. 14 ustawy z dnia 9 lipca 2003r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U z 2003r. nr 166; poz.1608). W pierwszej kolejności konieczna jest odpowiedź na pytanie, czy powołana wyżej ustawa może mieć zastosowanie w sprawie. Przecież już tytuł przywołanego aktu „ o zatrudnianiu pracowników tymczasowych’’ wskazuje na wątpliwości dotyczące możliwości wykorzystania rozwiązań przyjętych w ustawie. Kluczowe w tej mierze jest dokonanie interpretacji dwóch pojęć. Po pierwsze, pracownika tymczasowego i po drugie pracy tymczasowej. Legalne definicje obu zwrotów zawiera art. 2 omawianej ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt 2 za pracownika tymczasowego uważa się pracownika zatrudnionego przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Z kolei pkt. 3 określa, że praca tymczasowa oznacza wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym, lub których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika. W uzupełnieniu zacytowanych już przepisów warto także zwrócić uwagę na treść art. 20 ust.1 omawianej ustawy, zgodnie z którym w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy agencja pracy tymczasowej zatrudniająca pracownika tymczasowego może skierować tego pracownika do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy.

Ustalone przez Sąd pierwszej instancji okoliczności faktyczne bezspornie wskazują na brak przesłanek pozwalających na stwierdzenie istnienia przesłanek do zatrudnienia pracowników tymczasowych.

Po pierwsze, J. G. (1) był zatrudniony na czas nieokreślony. Z tego względu nie można mu przypisać statusu pracownika tymczasowego. Po wtóre, jego praca nie miała charakteru sezonowego, doraźnego, czy też okresowego, gdyż taki rodzaj pracy odnosi się do zatrudnienia związanego z krótkotrwałym zapotrzebowaniem na pracę. Interpretacja zwrotu „sezonowy” (zgodnie z nowym Słownikiem Języka Polskiego W. PWN 2002r.) oznacza „właściwy jakiemuś sezonowi”, pracy w sezonie. Z kolei zwrot doraźny oznacza w kontekście pracy zatrudnienie dorywcze, niesystematyczne, czy też nieregularne. Dotyczy zatem wykonywania pracy w związku z nieprzewidzianymi okolicznościami, powstałymi nagle. Również słowo okresowy (czyli trwający jakiś czas, tymczasowy) nie pozwala na odpowiednie odniesienie do sytuacji faktycznej w sprawie. Z materiału dowodowego wynika stałe zapotrzebowanie na jego pracę, co potwierdza zawarcie bezterminowej umowy o pracę. W konsekwencji spółka (...) nie mogła stać się pracodawcą J. G. (1) jako agencja pracy tymczasowej. Wskazuje na to także kolejny argument wynikający z treści cytowanego już art. 20 ustawy o pracownikach tymczasowych, a mianowicie maksymalnego terminu zatrudnienia u jednego pracodawcy (18 miesięcy). Treść umowy o świadczenie usług pozwala stwierdzić, że została zawarta na trzy lata. Stąd już w chwili podpisywania umowy ów warunek pozostawał w sprzeczności z istotą pracy tymczasowej. Jeżeli zatrudnienie konkretnego pracownika tymczasowego trwa dłużej niż terminy określone w art. 20 ustawy lub dotyczy pracy innej niż tymczasowa, mamy do czynienia z sytuacją, w której praca ta nie ma charakteru tymczasowego. Jeżeli taki stan rzeczy jest znany zarówno agencji pracy tymczasowej, jak i pracodawcy użytkownikowi, to można również mówić o czynnościach prawnych pozostających w sprzeczności z prawem, a skutkiem tego jest brak możliwości akceptacji poglądu o zmianie po stronie płatnika składek.

Reasumując, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że przekazanie pracownika zatrudnionego na czas nieokreślony agencji pracy tymczasowej bez zachowania przesłanek związanych z przejęciem istotnych składników majątkowych w myśl art. 23 ¹ k.p. i następnie jednoczesne oddelegowane tej samej osoby na poprzednie miejsce pracy, uzasadnia ocenę takiej sekwencji zdarzeń pod kątem art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 23 ¹ k.p. , zwłaszcza gdy w wyniku tej operacji koszty związane z jego zatrudnieniem zostały określona na poziomie 60% faktycznych kosztów jego pracy.

Mając na uwadze powyższe apelacja podlega oddaleniu z mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu orzeczono po myśli art. 98 k.p.c. oraz § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z §11 ust.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 z zm.).