Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący: SSR del. do SO Beata Chojnacka Kucharska

Protokolant Anna Herka

przy udziale oskarżyciela publicznego J. R. z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu

po rozpoznaniu w dniu 7 września 2017 r.

sprawy A. R. (1) ur. (...) w K., s. A., A. z domu J.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Zgorzelcu

z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt II K 43/16

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. R. (1) i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Zgorzelcu do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 189/17

UZASADNIENIE

A. R. (2) został oskarżony o to, że:

jako prezes zarządu sp. z o.o. (...) z siedzibą (...)-(...) G. ul. (...) w okresie od dnia 15. 01.2013 r. do dnia 23.04.2013 r. w punkcie gier znajdującym się w sklepie wielobranżowym w (...) oraz w okresie od dnia 18.01.2012 r. do dnia 25.05.2013 r. w punkcie gier znajdującym się w sklepie (...) w G. przy ul. (...) urządzał i prowadził wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (DZ.U. nr 201, poz. 1540) gry o charakterze losowym na automatach do gry: H. (...) – urządzeniu elektronicznym typu video o cechach identyfikacyjnych (...), H. (...) – urządzeniu elektronicznym typu video o cechach identyfikacyjnych (...), S. (...)– urządzeniu elektronicznym typu video o cechach identyfikacyjnych (...), to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Zgorzelcu wyrokiem z dnia 16 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt II K 808/16:

uznał oskarżonego A. R. (1) winnym tego, że: będąc na podstawie przepisów prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych spółki (...) z siedzibą (...)-(...) G. ul. (...) sp. z o.o. w ten sposób, że będąc prezesem tej spółki prowadził i urządzał co najmniej:

- w okresie od dnia 15.01.2013 r. do dnia 23.04.2013 r. w punkcie gier znajdującym się w sklepie wielobranżowym w (...) gry o charakterze losowym na automatach do gier hazardowych: H. (...) – urządzeniu elektronicznym typu video o cechach identyfikacyjnych (...) i H. (...) – urządzeniu elektronicznym typu video o cechach identyfikacyjnych (...),

- w okresie od dnia 18.01.2012 r. do dnia 25.05.2013 r. w punkcie gier znajdującym się w sklepie (...) w G. przy ul. (...), gry o charakterze losowym na automacie do gier hazardowych S. (...)– urządzeniu elektronicznym typu video, o cechach identyfikacyjnych (...),

na których gry organizowane były w celach komercyjnych, czym naruszył przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, tj. przestępstwa skarbowego z art.107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i za to na podstawie art.107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny na 80 złotych. Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 1 k.k.s. i

art. 31 § 5 k.k.s. Sąd I instancji orzekł wobec oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatów do gry: H. (...) – urządzenia elektronicznego typu video o cechach identyfikacyjnych (...), H. (...) – urządzenia elektronicznego typu video o cechach identyfikacyjnych (...), S. (...)– urządzenia elektronicznego typu video o cechach identyfikacyjnych (...) wraz z kluczami do nich i przewodami zarządzając ich zniszczenie oraz pochodzących z tych automatów pieniędzy w kwocie 140 złotych, które to pieniądze zostały zajęte za pokwitowaniem (...)nr (...) z dnia 02.10.2013 r. W oparciu o art. 627 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. Sąd zasądził od oskarżonego A. R. (1) na rzecz Skarbu Państwa 1/3 kosztów sądowych i na podstawie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) wymierzył oskarżonemu opłatę w wysokości 800 złotych.

Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżony. W osobiście sporządzonej apelacji oraz w apelacji złożonej w jego imieniu przez obrońcę, oskarżony zaskarżył w całości dotyczący go wyrok. W obu apelacjach skarżący podnieśli identyczne zarzuty apelacyjne. Wyrokowi zarzucili:

I.  Na podstawie art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania - stanowiącą bezwzględną przyczynę odwoławczą - wobec rozpoczęcie procedowania przez Sąd pierwszej instancji na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r. w trybie postępowania uproszczonego, zmienionego na tryb zwyczajny na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2016 r., gdy na żaden z tych terminów oskarżony nie został wezwany osobiście, nie stawił się na rozprawę, a tym samym nie złożył wyjaśnień przed Sądem pierwszej instancji. Wobec procedowania przez Sąd pierwszej instancji w trybie uproszczonym - koniecznym jest wskazanie na uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w sprawie o sygn. akt I KZP 12/13, w której to Sąd Najwyższy wskazał, iż zawarty wart. 484 § 2 k.p.k. zwrot: "w dalszym ciągu" oznacza, że przewidziana w tym przepisie obligatoryjna zmiana trybu postępowania z uproszczonego na zwyczajny nie pozbawia skuteczności prowadzonych do tej chwili czynności procesowych i nie obliguje do ich powtórzenia, natomiast wywołują one tylko te konsekwencje procesowe, które są właściwe dla trybu zwyczajnego. Tym samym zmiana taka powoduje, że procedowanie po upływie określonego w art. 484 § 1 k.p.k. maksymalnego terminu przerwy wymaga obecności oskarżonego na rozprawie, zgodnie z zasadą wyrażoną wart. 374 § 1 k.p.k. Nie można prowadzić rozprawy pod nieobecność oskarżonego na podstawie art. 376 § 1 k.p.k., jeśli nie złożył on dotąd wyjaśnień przed sądem, nawet gdy wcześniej, podczas procedowania w trybie uproszczonym, odczytano jego wyjaśnienia ma podstawie art 79 § 2 k.p.k. (co miało miejsce na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r.). Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie oznacza to, że nie jest w ogóle dopuszczalne rozpoznanie sprawy w trybie zwyczajnym pod nieobecność oskarżonego, który nie złożył wyjaśnień, albowiem taką możliwość przewiduje unormowanie zawarte wart. 377 k.p.k. Zgodnie z treścią tego przepisu poza przypadkiem wprawienia się oskarżonego ze swej winy w stan niezdolności udziału w rozprawie albo

wyraźnym oświadczeniu, że nie weźmie w niej udziału, bądź uniemożliwieniu doprowadzenia go na to forum, wchodzi jeszcze jedynie w grę wypadek, gdy nie stawi się on na ową rozprawę bez usprawiedliwienia, ale będąc uprzednio zawiadomiony o niej osobiście, czyli gdy to on sam pokwitował zwrotne poświadczenie Odbioru wezwania. W niniejszej sprawie powyższe wymogi nie zostały spełnione. Sąd Rejonowy, kiedy doszło do zmiany trybu z uproszczonego na zwyczajny, potraktował przednie odczytanie wyjaśnień oskarżonego dokonane w trybie uproszczonym, jako tożsame ze złożeniem wyjaśnień przed Sądem pierwszej instancji, czego nie można uznać a prawidłowe. Analogicznie, żadne z wezwań oskarżonego na rozprawę wyznaczoną na 23 maja 2016 r., 8 sierpnia 2016 r., czy 17 października 2016 r. nie zostało odebrane przez niego osobiście.

II.  na podstawie art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania - stanowiącą bezwzględną przyczynę odwoławczą - wobec procesowania oraz skazania oskarżonego A. R. (1) w warunkach wyjścia przez Sąd pierwszej instancji poza ramy tożsamości czynu określone aktem oskarżenia z dnia 13 października 2014 r., z jakiej to skargi w jakikolwiek sposób nie wynika, aby przedmiotem postępowania przygotowawczego, a tym samym zarzutu stawianego oskarżonemu było naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Podkreślić w tym zakresie trzeba, iż analizując zarówno uzasadnienie postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jak i opis czynu wskazany w akcie oskarżenia

- w jakikolwiek sposób nie wskazują one na naruszenie przez oskarżonego wskazanej regulacji. Immanentnie powiązane z niniejszym zarzutem jest w okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 399 § 1 k.p.k., jakie miało oczywisty wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia wobec pozbawiania oskarżonego prawa do obrony - aczkolwiek - wyjście przez Sąd pierwszej instancji poza granice tożsamości czynu, jako stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą niejako "pochlania" rzeczoną wadliwość, gdyż w istocie nie mamy do czynienia ze zmianą kwalifikacji określonej aktem oskarżenia poprzez dodatnie przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, lecz inny czyn aniżeli objęty aktem oskarżenia - jaki nie był objęty ani postępowaniem przygotowawczym, ani - wbrew treści zaskarżonego wyroku - postępowaniem przed Sądem pierwszej instancji.

III.  Na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niedopuszczalnym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późno zm.) jako wypełniającego blankietowy charakter przepisu art. 107 § 1 k.k.s., a tym samym właśnie przepisu art. 107 § 1 k.k.s. - naruszenie jakiego to przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi przedmiot ochrony (zamachu) czynu z art. 107 § 1 k.k.s., pomimo zajścia okoliczności wyłączającej ściganie w postaci braku notyfikacji projektu wskazanej - zastosowanej przez Sąd pierwszej instancji - regulacji Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. l, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 9 oraz art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późno zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. l, § S, § 8 ust. 1-3, § 9, § 10 ust. l, § 11 ust. 1-3, § 13 ust.1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późno zm.) a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe, do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

"naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek" - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

"art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

"niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek - na przepis ten nie można się powołać wobec oskarżonych w postępowaniu głównym" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

"przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (. . .). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34." - wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Tymczasem w odniesieniu do wskazanej regulacji ustawy o grach hazardowych ciążył na Sądzie Rejonowym bezwzględny, aczkolwiek całkowicie zignorowany obowiązek odmowy jej zastosowania, co wynika również ze stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zajętego w orzeczeniu z dnia 19 grudnia 2006 r., w sprawie o sygn. akt p 37/2005 (OTK ZU 2006/11A poz. 177, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2007/2 str. 58) zgodnie z jakimi:

Sądy krajowe - co oczywiste – mają obowiązek bezpośredniego stosowania norm praw

rajowego. Sędzia krajowy ma jednak również obowiązek zbadania, czy dany stan faktyczny podlega normom regulacji wspólnotowej, bezpośrednio stosowalnej bezpośrednia stosowalność art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE została stwierdzona w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 11, sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż: "Artykuły 8 i 9 dyrektywy $3/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy z stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą." W odpowiedzi na pytania: „Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?" „Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"] na terytorium każdego państwa członkowskiego (zob. wyrok ETS z dnia 19 maja 1990 r. Sprawa 213/98 T. (...)przeciwko S. (...) (...) Ltd (...)). Zgodnie z art. 9 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, co mutatis mutandis odnosi się również do autonomicznego, aczkolwiek genetycznie opartego na prawie międzynarodowym, systemu prawnego prawa wspólnotowego. Z kolei według art. 10 zdanie pierwsze i drugie TWE [aktualnie art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej], państwa członkowskie podejmują wszelkie właściwe środki ogólne lub szczególne w celu zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatu lub działań instytucji Wspólnoty. ( .. )

Stąd też wbrew stanowisku pytającego sądu - sądy krajowe mają też prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu normy prawa krajowego, lecz tylko odmawia jej zastosowania w takim zakresie, w jakim jest on obowiązany do dania pierwszeństwa normie prawa wspólnotowego. Przedmiotowy akt prawny nie jest dotknięty nieważnością, obowiązuje i jest stosowany w zakresie nieobjętym przedmiotowym i czasowym obowiązywaniem regulacji wspólnotowej.

Natomiast w razie wątpliwości co do relacji normy prawa krajowego i normy prawa wspólnotowego konieczne jest zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do ETS, jako organu właściwego w sprawach wykładni Traktatu oraz norm prawa pochodnego, a w sensie funkcjonalnym włączanym w ten sposób do systemu sądowniczego danego państwa członkowskiego. Na tej podstawie należy uznać brak konieczności zwracania się do TK z pytaniami prawnymi dotyczącym zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym - nawet w sytuacji gdy sąd zamierza odmówić zastosowania ustawy krajowej. Problem rozwiązywania kolizji z ustawami krajowymi pozostaje więc w zasadzie poza zainteresowaniem TK. ( ... ) w szczególnej sytuacji kolizji ustawy z prawem wspólnotowym uprawnienie sądu do zadania pytania prawnego zostaje w pewnym sensie ograniczone ze względu na regułę kolizyjną zawartą w art. 91 ust. 2 Konstytucji oraz zasady stosowania prawa wspólnotowego, przede wszystkim zasadę bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego w wypadku kolizji z ustawą. II

Oczywista zasadność podniesionego zarzutu wynika również z treści uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 17/16, z dnia 19 stycznia 2017 zgodnie z którą:

„Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu.”

IV. Na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. l, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s.1) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym wart. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą·"

W odpowiedzi na pytania:

„Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

„Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym wart. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do skazania oskarżonego za popełnienie czynu, który według prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia, nadto do dyskryminacji ze względu na państwo stosujące prawo, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski - Sąd pierwszej instancji - Względem oskarżonego mają zastosowanie art. 8 ust. l, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej skazaniem oskarżonego za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty I praw podstawowych Unii Europejskiej).

V. Na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art.2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. l, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska, iż "W przypadku ewentualnego braku notyfikacji (. . .) może to stanowić jedynie naruszenie o charakterze formalno - proceduralnym. "

Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

VI. Na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisu art. 1 § 3 k.k.s. statuującego jedną z naczelnych zasad polskiego prawa karnego zasadę winy. Tym samym w zaskarżonym wyroku oskarżony poniósł odpowiedzialność karną bez ustalenia winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 § 1-3 k.k.s.), jakich w

odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - zwłaszcza kluczowych dla wyjaśnień oskarżonego, a ujawnionych na rozprawie treści opinii technicznych sporządzonych przez biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1), do którego zwracały się w sprawach o czyny z art. 107 § 1 k.k.s., finansowe organy postępowania przygotowawczego o wydawanie opinii w przedmiocie automatów do gier, jakie oskarżony otrzymał wraz z urządzeniami wskazanymi w akcie oskarżenia, przed przystąpieniem do ich eksploatacji przez spółkę, w jakiej pełni funkcję członka zarządu, a jakich to prawidłowość została potwierdzona w orzeczeniach sądowych datowanych przed czasookresem wskazanym w akcie oskarżenia - w zaskarżonym wyroku w nie poczyniono w należyty sposób.

VII. Na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku - będącą logiczną i nieuchronną konsekwencją poniesienia przez oskarżonego odpowiedzialności karnej bez rzeczywistego i prawidłowego ustalenia winy - poprzez naruszenie unormowania art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasadzające się na zaniechaniu dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu - skazując za czyn, jakiego wszystkie znamiona nie zostały wymienione w opisie czynu zawartym w wyroku - zarówno jeżeli chodzi o znamiona strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. przypisanego oskarżonemu. Albowiem sentencja ani nawet uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie wskazuje jakiegokolwiek rodzaju zamiaru, jaki miałby towarzyszyć zachowaniu oskarżonego (strona podmiotowa), co więcej znamienną cechą zaskarżonego wyroku jest pominięcie przez Sąd Rejonowy znamion strony podmiotowej, gdyż w zaskarżonym wyroku w jakikolwiek sposób nie wymieniono, ani nie rozważono rodzaju zamiaru, jaki miałby towarzyszyć zachowaniu oskarżonego, w zaskarżonym wyroku w jakikolwiek sposób nie wskazano również, z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu - zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny korelacji świadomości oskarżonego z treścią wskazanych powyżej opinii technicznych biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1) oraz prawomocnymi orzeczeniami sądów powszechnych potwierdzającymi ich zasadność, prawidłowość i miarodajność, jakie oskarżony otrzymał wraz z urządzeniami wskazanymi w akcie oskarżenia, przed przystąpieniem do ich eksploatacji przez spółkę, w jakiej pełni funkcję członka zarządu - co dowodzi, iż nie rozważono strony podmiotowej czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu - immanentnie pominięto treść wyjaśnień oskarżonego skazujących na świadomość oskarżonego odnośnie rodzaju eksploatowanych przez spółkę urządzeń, jaka to świadomość znajduje potwierdzenie w uznanej za wiarygodną opinię biegłego R. R., który na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2016 r., potwierdził, iż:

„Po raz kolejny powtarzam, że po wyczerpaniu wykupionego czasu aktywności urządzenia liczniki wskazują wartość 0."

Zastępując powyższe całkowicie nieprawdziwymi frazesami, iż to oskarżony mając bliżej nieokreślone wątpliwości zwrócił się o pozyskanie rzeczonych opinii technicznych.

VIII. Na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest art. 6 k.p.k. w zw. z art. 72 § 1- 3 k.p.k. w zw. z art. 390 § 1 k.p.k. w zw. z art. 175 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. w zw. art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. 1993 r. Nr 61 poz. 284 ze zm.), zasadzającą się w zaniechaniu zastosowania wskazanych regulacji pomimo, iż oskarżony nie włada w wystarczającym stopniu językiem polskim, co jest okolicznością niejako notoryjną w niniejszym postępowaniu (wzywanie tłumacza języka rosyjskiego przez Sąd pierwszej instancji na terminy rozpraw w niniejszej sprawie) - poprzez:

a)  zaniechanie doręczenia oskarżonemu przetłumaczonego na zrozumiały przez niego język aktu oskarżenia,

b) przyjęcie, że wystosowywanie wezwań dla oskarżonego przez Sąd pierwszej instancji oraz zawiadomień przez Sądy Rejonowe w Słupsku i Gdyni o posiedzeniach w przedmiocie przeprowadzenia kluczowych dla obrony dowodów (bez pouczenia o skutkach niestawiennictwa, co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu) w niezrozumianym dla oskarżonego języku jest prawidłowe i skuteczne, gdy tymczasem faktycznie uniemożliwia oskarżonemu obronę poprzez pozbawienie wiedzy o terminie rozpraw i posiedzeń we własnej sprawie, a tym samym terminie przeprowadzenia kluczowych dowodów - co dotyczyło następujących terminów rozpraw i posiedzeń, o jakich nieskutecznie zawiadomiono oskarżonego w niezrozumiałym dla niego języku:

23 maja 2016 r.,

8 sierpnia 2016 r.,

17 października 2016 r.,

10 października 2016 r.,

19 października 2016 r.

w kontekście bezskuteczności podkreślić trzeba, iż żadne z wystąpień sądów powszechnych dotyczących powyższych terminów nie zostało doręczone osobiście oskarżonemu.

IX. Na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest art. 6 k.p.k. w zw. z art. 16 § 1 k.p.k. w zw. z art. 129 § 1 k.p.k. w zw. z art. 390 § 1 k.p.k. w zw. z art. 175 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasadzającą się w wywoływaniu przez Sąd pierwszej instancji negatywnych skutków procesowych względem oskarżonego prowadzenia postępowania dowodowego, pomimo braku obligatoryjnego pouczenia oskarżonego o możliwych konsekwencjach niestawiennictwa na rozprawie oraz posiedzeniach.

X. Na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest art. 6 k.p.k. w zw. z art. 117 § 2 k.p.k. w zw. z art. 390 § 1 k.p.k. w zw. z art. 175 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasadzającą się w zaniechaniu zastosowania wskazanych regulacji oraz przeprowadzeniu czynności - rozpoczęciu przewodu sądowego oraz przeprowadzeniu postępowania dowodowego na wymienionych terminach w ramach postępowania przed Sądem pierwszej instancji - pomimo braku obecności na rozprawie osoby uprawnionej - oskarżonego - oraz brak dowodu, że oskarżony został chociażby powiadomiony o terminie w sposób dla siebie zrozumiały, gdy wyłącznie takie powiadomienie może wywoływać skutki prawne. Wadliwe postępowanie Sądu Rejonowego doprowadziło w okolicznościach niniejszej sprawy do ewidentnego pozbawienia oskarżonego możliwości obrony.

XI. Na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku:

przepisów art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k. s., zasadzające się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny opinii biegłego R. R., zeznań świadków R. C., T. M., D. A. oraz ocen technicznych (...), (...) oraz (...) sporządzonych przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1) - z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - w szczególności w następującym zakresie:

Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż: ,,( ... ) to urządzenia komputerowe, mające zamontowane elementy elektroniczne, elektromechaniczne oraz peryferyjne mechaniczne i jak wynika z przeprowadzonych eksperymentów procesowych służyły do gier losowych (Losowość sztuczna). "

Przy jednoczesnym braku zanegowania prawdziwości jakiejkolwiek asercji Ocen technicznych nr: (...), (...) oraz (...) automatów do gier odnośnie zasad działania rzeczonych urządzeń wskazanych w akcie oskarżenia sporządzonych przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1), ujawnionych ma rozprawie - stwierdzających, iż:

PO WPROWADZENIU Opłaty BANKNOTEM, NA LICZNIKU CZASU POJAWIA SIĘ WARTOŚĆ WYKUPIONEGO CZASU GRY (LICZNIK ZNAJDUJE SIĘ W G6RNYM LEWYM ROGU EKRANU PODCZAS GRY, NATOMIAST W CENTRALNEJ CZĘŚCI EKRANU, GDY WYŚWIETLA SIĘ MENU)."

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE WPŁATY. "

"Po UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, KOŃCZY SIĘ ONA WYNIKIEM O P 'KT6w (LICZNIK PUNKT6w UZYSKANYCH W GRZE TELEWIZYJNEJ ZERUJE SIĘ, EKRAN SIĘ PRZ CIEMNIA, LICZNIK CZASU WSKAZUJE 00:00). "

" W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYT6w W GRZE TELEWIZYJNEJ, NA EKRANIE POJAWIA SIĘ KOMUNIKAT 'PLAY THE REMANING TIME JUST FOR FUN.: A GRACZ OTRZYMUJE KOLEJNE KREDYTY I TYM SAMYM MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY, AŻ DO MOMENTU ZAKOŃCZENIA CZASU."

"AUTOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH." "AUTOMAT DO GIER H. (...) NIE WYPŁACA WYGRANYCH PIENIĘŻNYCH ANI RZECZOWYCH. CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOŚCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO AKCEPTORA BANKNOT6w AUTOMATU."

"AUTOMAT OZNAKOWANY CE, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRAICU WYPŁAT WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY."

"UZUSKANYNY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY W GRACH TELEWIZYJNYCH NIE ZMIENIA USTALONEGO NA POCZ4-TKU JEJ CZASU TRWANIA ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

"W MOMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY."

"GRA NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST Z G6RY ZNANY PRZED RO)POCZĘCIEM GRY. "

"PO WPROWADZENIU OPŁATY BANKNOTEM, NA LICZNIKU CZASU POJAWIA SIĘ WARTOŚĆ WYJCUPIONEGO CZASU GRY (LICZNIK ZNAJDUJE SIĘ W G6RNYM LEWYM ROGU EKRANU PODCZAS GRY, NAT61MIAST W CENTRALNEJ CZĘŚCI EKRANU, GDY WYŚWIETLA SIĘ MENU)."

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE WPŁATY."

"PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, KOŃCZY SIĘ ONA WYNIKIEM O PUNKTÓW (LICZNIK PUNKTÓW UZYSKANYCH W GRZE TELEWIZYJNEJ ZERUJE SIĘ, EKRAN SIĘ PRZYCIEMNIA, LICZNIK CZASU WSKAZUJE 00:00). "

"W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYTÓW W GRZE TELEWIZYJNEJ, NA EKRANIE POJAWIA SIĘ KOMUNIKAT 'PLAY THE REMANING TIME JUST FOR FUN.: A GRACZ OTRZYMUJE KOLEJNE KREDYTY I TYM :AMYM MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY, AŻ DO MOMENTU ZAKOŃCZENIA CZASU. "

"AUTOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH." (...) H. (...). CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOŚCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO AKCEPTORA BANKNOTÓW

AUTOMATU."

"AUTOMAT OZNAKOWANY CE, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRAMU WYPŁAT WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY. "

"UZYSKANY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY W GRACH TELEWIZYJNYCH NIE ZMIENIA Ustalonego NA POCZĄTKU JEJ CZASU TRWANIA ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

"W MOMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY."

"GRA NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST ZNANY PRZED ROZPOCZĘCIEM GRY. "

"PO WPROWADZENIU OPŁATY MONETĄ LUB BANKNOTEM, NA WYŚWTETLACZU POJAWIA SIĘ WA TOŚĆ WYKUPIONEGO CZASU GRY. "

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE TEJ WPŁATY."

" W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYT6w, GRACZ OTRZYMUJE MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY PO WCIŚNIĘCIU CZARNEGO PRZYCISKU (PRZYCISK NALEŻY PRZYTRZYMAĆ WCIŚNIĘTY PRZEZ OK 6 SEKUND)."

"PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, WYNIK PUNKTOWY KASUJE SIĘ, NA WYŚWIETLACZU POJA WIA SIĘ NAPIS 'SUPER BANK"'.

"AUTOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH." "AUTOMAT DO GIER ZRĘCZNOŚCIOWYCH (...) (...)NIE WYPŁACA WYGRANYCH PIENIĘŻNYCH ANI RZECZOWYCH. CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOŚCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO WYRZUTNIKA MONET LUB AKCEPTORA BANKNOT6W AUTOMATU."

"UZYSKANY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY NIE ZMIENIA USTALONEGO NA POCZ4-TKU JEJ CZASU TRWANIA ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

" W MOMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY. "

"AUTOMAT OZNAKOWANY CE, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRAKU WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY. "

"GRA NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST Z G6RY ZNANY PRZED ROZPOCZĘCIEM GRY. "

Przy jednoczesnym całkowitym zignorowaniu przy ocenie powyższych asercji oraz wyjaśnień oskarżonego, iż prawidłowe oraz potwierdzone w prawomocnych orzeczeniach sądów powszechnych jest stanowisko, iż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego bowiem końcowy wynik "O" jest zakomunikowany jeszcze przed przystąpieniem do zabawy na danym urządzeniu:

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 15 listopada 2012 r., w sprawie II K 13/12 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 lutego 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 26/13:

"Po analizie zasad i przebiegu gry na przedmiotowym automacie Sąd doszedł do przekonania, że przedmiotowe urządzenie H. (...) nie wypłaca wygranych pieniężnych i rzeczowych, nadto gra na tym urządzeniu nie ma charakteru losowego ponieważ jej wynik jest znany "z góry" przed rozpoczęciem gry. Sąd stwierdził, że po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem "O" punktów. Czas prowadzenia gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry.

Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ww ustawy grą na automatach jest także gra na wymienionych w ustawie urządzeniach organizowana w celach komercyjnych w której gracz nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem Sądu, mając na względzie zasady i przebieg gry na urządzeniu H. (...), gra na nim nie ma charakteru losowego. Świadczy o tym fakt, że wynik gry jest znany przed jej rozpoczęciem, zawsze kończy się ona także wynikiem zerowym.

Uzyskany natomiast w czasie gry stan punktowy jest chwilowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej i nie zmienia ustalonego na początku czasu trwania gry oraz jej wyniku końcowego. Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Sądu, błędne są wywody biegłego R. R. w tym zakresie a dotyczące charakteru losowego gier prowadzonych na przedmiotowym automacie. Elementy przypadkowości w trakcie trwania poszczególnych gier czy też możliwość włączenia "autostartu" w grze telewizyjnej i rozgrywanie automatyczne gry nie świadczą w żadnym razie o losowym charakterze prowadzonych gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biorąc pod uwagę świadomość gracza co do czasu gry i jej wyniku końcowego nie można mówić, zdaniem Sądu o losowym charakterze prowadzonych gier. Dlatego, w ocenie Sądu I Instancji, brak jest także strony przedmiotowej przestępstwa zarzucanego oskarżonemu."

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie II utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 października 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 546/13:

"Biorąc pod uwagę świadomość gracza co do czasu gry i jej wyniku końcowego nie można mówić, zdaniem Sądu, o losowym charakterze prowadzonych gier. Dlatego w ocenie Sądu i Instancji. Brak jest także strony przedmiotowej przestępstwa zarzucanego oskarżonemu."

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt XII K 39/13 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielopolskim z dnia 4 lutego 2014 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 627/13:

"Po zakończeniu czasu gry wynik zawsze będzie wynosił "0". ( ... Nie można jednak przyjąć, iż wynik gry ma charakter losowy, gdyż wynik gry jest znanym przed jej rozpoczęciem i zawsze się ona kończy wynikiem zerowym. Gracz rozpoczynając grę ma świadomość, że po zakończeniu czasu gry i nie wykupieniu kolejnego czasu gra zakończy się wynikiem "0".

Tym samym nie można przyjąć, aby powyższa gra cechowała się losowością rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu, która jest oceniana z punktu widzenia grającego.

W ocenie Sądu przedmiotowy automat jest jedynie zabawową symulacją umożliwiająca miłe spędzenie czasu.

Wobec powyższych ustaleń w ocenie Sądu biegły R. R. poczynił błędne wywody w ty zakresie, iż przedmiotowy automat umożliwia rozgrywanie gier mających charakter losowy. W związku z powyższym Sąd nie dał mu wiary."

wyrok Sądu Rejonowego w Lęborku z dnia 26 kwietnia 2013 r" w sprawie o sygn. akt II K 158/i1 2 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 10 grudnia 2013 r" w sprawie o sygn. akt VI Ka 617/13:

"Po analizie zasad i przebiegu gier na przedmiotowych automatach Sąd doszedł do prze onania, że przedmiotowe urządzenia nie wypłacają żadnych wygranych pieniężnych i rzeczowych, nadto gry na tych urządzeniach nie mają charakteru losowego ponieważ ich wynik jest znany "z góry" przed rozpoczęciem gier. Sąd stwierdził, że po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gier, kończą się one wynikiem "0" punktów.

Zdaniem Sądu mając na względzie zasady i przebieg gier na w/w urządzeniach, gry na nich nie mają charakteru losowego. Świadczy o tym fakt, że wynik gry jest znany przed ich rozpoczęciem zawsze kończą się one także wynikiem zerowym. Uzyskany natomiast w czasie gier stan punktowy jest chwilowy i nie zmienia ustalonego na początku czasu trwania gry oraz jej wyniku końcowego.

Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Sądu, błędne są wywody biegłego W. K. w tym zakresie a dotyczące charakteru losowego gier prowadzonych na przedmiotowych automatach."

wyrok Sądu Rejonowego w Olecku z dnia 14 maja 2014 r., w sprawie o sygn. akt II K 766/13- utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 15 stycznia 2015 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 303/14:

"Zdaniem Sądu, mając na względzie zasady i przebieg gry na urządzeniu S. (...)gra na nim nie ma charakteru losowego. Świadczy o tym fakt, że wynik gry jest znany przed jej rozpoczęciem, zawszy kończy się ona także wynikiem zerowym."

postanowienie Sądu Rejonowego w Węgrowie z dnia 14 listopada 2013 r., w sprawie o sygn. akt" Kp 155/13 uchylające postanowienie o żądaniu wydania rzeczy:

"przedmiotowe urządzenie nie daje możliwości uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężne a czas gry zależy tylko i wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia opłat, zaś w momencie zakończenia gry stan punktów jest zerowy.

Tym samym należy uznać, iż przedmiotowe urządzenie nie spełnia ustawowych wymogów dla uznania prowadzonej na nim gry za grę na automacie w rozumieniu przepisów cytowanej ustawy, a więc urządzenie to nie podlega wskazanej regulacji i brak jest konieczności poddawania go badaniu przez biegłego. "

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt XII K 406/13 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 lutego 2015 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 74/15:

"Należy także wskazać, iż skoro w automacie można było zakupić czas poprzez wrzucenie zapłaty odpowiedniej kwoty, a po upływie tego czasu automat zatrzymywał się bez względu na to, ile punktów było na liczniku, to nie można uznawać, że "jedną grą" jest jeden obrót bębnów. Jest to jeden z wielu etapów jednej gry rozgrywanej w ramach wykupionego czasu.

Uznanie jednego obrotu bębnów za jedną grę prowadziłoby do uznania, iż gracz za określoną kwotę pieniędzy wykupuje w zasadzie nieokreślona ilość gier (w zależności od tego, czy uda mu się wygrać punkty czy nie, jaką stawkę ustawi), zatem cena za grę nie miałaby określonej konkretnie wartości. (. . .)

Jeżeli przyjąć sposób rozumowania biegłego M. S., gra na powyższym automacie nie ma charakteru losowego, bowiem gra zawsze kończy się wynikiem "O". Liczniki punktów i czasu zerują się - nie ma zatem wygranej. Nie można mówić również o losowości, skoro wynik znany jest z góry tj. po upływie wykupionego czasu gry jej wynik będzie wynosił "O".

W związku z powyższymi rozważaniami, dotyczącymi pojęcia ,,jednej gry" Sąd rozpoznający niniejszą sprawę uznaje, iż powyższy automat nie ma charakteru losowego."

wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 29 października 2014 r" w sprawie o sygn. akt III K /12 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 14 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt IV Ka 101/15:

"Z oceny technicznej jasno wynikało, że gra nie miała charakteru losowego, skoro wynik gry, a więc zerowy stan punktowy, był znany z chwilą jej rozpoczęcia. (. . .) Skoro oskarżony znał stanowisko ekspertów i nie miał powodu, by wątpić w ich fachowość (M. S. (1) do chwili obecnej jest biegłym sądowym z zakresu maszyn i urządzeń), to nie miał obowiązku zabiegać u Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry urządzanej na przedmiotowym automacie. Sam fakt, że dysponował przedmiotową oceną techniczną świadczył o tym, że nie miał bezpośrednio ani ewentualnego zamiaru popełnienia występku z art. 107 § 1 k.k.s. ( ... )

fakt, że gra kończyła się zawsze tym samym wynikiem niezależnym od ilości punktów uzyskanych w czasie poszczególnych rozgrywek, w czasie limitowanym ilością środków umieszczonych we wrzutniku czy akceptorze banknotów, świadczył o tym, że gra nie miała charakteru losowego. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie reglamentują urządzania gier na takich automatach dlatego Sąd przyjął, że postępowanie oskarżonego A. R. (1) nie wyczerpało znamion strony przedmiotowej występku z art. 107§ 1 k.k.s."

wyrok Sądu Rejonowego w Kozienicach z dnia 15 grudnia 2014 r" w sprawie o sygn. akt XI K6615/13:

"W wyroku z dnia 07 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 Sąd Najwyższy stwierdził: m. innymi "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." l powyższego stanowiska SN, które sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że gra ma charakter los9 y jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego i zależy od przypadku. Tego rodz. ~u sytuacja nie ma miejsca w odniesieniu do gry na przedmiotowym automacie. Zawsze kończy się ona "wynikiem zero", niezależnie od uzyskanych w trakcie gry punktów. Wygrane punkty kredytowe nie umożliwiają przedłużenia pierwotnie wykupionego czasu gry. Możliwość przedłużenia gry wiąże się z koniecznością wykupienia kolejnego czasu gry i punktów kredytowych.

W trakcie gry rzecz jasna znaki i symbole przesuwaj się w taki sposób, że nie zależy od zręczności grającego zatrzymanie gry na żądanej konfiguracji i sąd nie kwestionuje przedmiotowego ustalenia biegłego. Okoliczność powyższa nie decyduje jednakże o losowym charakterze gry albowiem jej wynik jest znany przed rozpoczęciem gry i zawsze kończy się ona wynikiem "zero". Także czas gry jest z góry określony i nie ma możliwości jego przedłużenia bez konieczności wykupienia dalszego czasu gry. (. . .)

Sąd w pełni podziela zatem interpretację zawartą w opinii rzeczoznawców M.

S. i M. S. (1), co do braku losowego charakteru gry. Okoliczność, iż wyżej wymienieni wykonywali opinię poza niniejszym postępowaniem, przed jego wszczęciem i ich opinia nie ma charakteru dowodu z opinii biegłych w postępowaniu karnoskarbowym, sama w sobie nie może powodować odrzucenia przyjętej argumentacji, która jest przekonywująca, logiczna i nie zawiera wewnętrznych sprzeczności."

Odrzucenia, jako niewiarygodne wyjaśnienia oskarżonego odnośnie zasad działania rzeczonych urządzeń, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy ani jedna asercja opinii autorstwa mgr inż. M. S. (1) dotycząca zasad działania przedmiotowych urządzeń, jakie oskarżony otrzymał wraz z przedmiotowymi urządzeniami jeszcze przed przystąpieniem do ich eksploatacji przez spółkę, nie została zaprzeczona, ani nie stwierdzono w toku niniejszego postępowania, aby nie polegała na prawdzie, analogicznie w toku niniejszego postępowania nie stwierdzono, aby urządzenia wskazane w akcie oskarżenia działały w sposób odmienny aniżeli opisany w dokumentach, jakimi dysponował oskarżony przed przystąpieniem do eksploatacji przez spółkę rzeczonych urządzeń:

"PO WPROWADZENIU OPŁATY BANKNOTEM, NA LICZNIKU CZASU POJAWIA SIĘ WARTOŚĆ WYKUPIONEGO CZASU GRY (LICZNIK ZNAJDUJE SIĘ W G6RNYM LEWYM ROGU EKRANU PODCZAS GRY, NATOMIAST W CENTRALNEJ CZĘŚCI EKRANU, GDY WYŚWIETLA SIĘ MENU)."

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE 'WPŁATY."

"PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, KOŃCZY SIĘ ONA WYNIKIEM O PUNKT6w (LICZNIK PUNKT6w UZYSKANYCH W GRZE Telewizyjnej ZERUJE SIĘ, EKRAN SIĘ PRZYCIEMNIA, LICZNIK CZASU WSKAZUJE 00:00). "

"W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYTÓW W GRZE TELEWIZYJNEJ, NA EKRANIE POJAWIA SIĘ KOMUNIKAT 'PLAY THE REMANING TIME JUST FOR FUN.: A GRACZ OTRZYMUJE KOLEJNE KREDYTY I TYM SAMYM MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY, AŻ DO MOMENTU ZAKOŃCZENIA CZASU. "

"AUTOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH. "

"AUTOMAT DO GIER H. (...) NIE WYPŁACA WYGRANYCH PIENIĘŻNYCH ANI RZECZOWYCH. CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOŚCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO AKCEPTORA BANKNOT6w AUTOMATU."

"AUTOMAT OZNAKOWANY CH, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRAKU WYPŁAT WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY."

"UZYSKANY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY W GRACH TELEWIZYJNYCH NIE ZMIENIA USTALONEGO NA POCZ4TKU JEJ CZASU TRWANL4 ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

" W MOMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY."

"GRA NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST Z G6RY ZNANY PRZED ROZPOCZĘCIEM GRY. "

"PO WPROWADZENIU OPŁATY BANKNOTEM, NA LICZNIKU CZASU POJAWIA SIĘ WARTOŚĆ WYKUPIONEGO CZASU GRY (LICZNIK Znajduje SIĘ W G6RNYM LEWYM ROGU EKRANU PODCZAS GRY, NATOMIAST W CENTRALNEJ CZĘŚCI EKRANU, GDY WYŚWIETLA SIĘ MENU)."

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE WPŁATY. "

"Po UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, KOŃCZY SIĘ ONA WYNIKIEM O PUNKT6w (LICZNIK PUNKTÓW UZYSKANYCH W GRZE Telewizyjnej ZERUJE SIĘ, EKRAN SIĘ PRZYCIEMNIA, LICZNIK CZASU WSKAZUJE 00:00). "

" W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYTÓW W GRZE TELEWIZYJNEJ, NA EKRANIE POJAWIA SIĘ KOMUNIKAT 'PLAY THE REMANING TIME JUST FOR FUN.: A GRACZ OTRZYMUJE KOLEJNE KREDYTY I TYM SAMYM MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY, AŻ DO MOMENTU ZAKOŃCZENIA CZASU. "

"AUTOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH."

"AUTOMAT DO GIER (...)NIE WYPŁACA WYGRANYCH PIENIĘŻNYCH ANI RZEQZOWYCH. CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOSCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO AKCEPTORA BANKNOTÓW AUTOMATU."

"AU:FOMAT OZNAKOWANY CE, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRAMU WYPŁAT WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY. "

"UZ "SKANY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY W GRACH TELEWIZYJNYCH NIE ZMIENIA USTA[ONEGO NA POCZ4TKU JEJ CZASU TRWANIA ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

"W OMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY. "

NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST Z GÓRY ZNANY PRZED ROZROCZĘCIEM GRY. "

"PO WPROWADZENIU OPŁATY MONETĄ LUB BANKNOTEM, NA WYŚWIETLACZU POJA WIA SIĘ WARTOŚĆ WYKUPIONEGO CZASU GRY”

" WYDŁUŻENIE CZASU GRY NASTĘPUJE POPRZEZ ZWIELOKROTNIENIE TEJ WPŁATY."

" W PRZYPADKU UTRATY WSZYSTKICH KREDYTÓW, GRACZ OTRZYMUJE MOŻLIWOŚĆ DALSZEJ GRY PO WCISNIĘCIU CZARNEGO PRZYCISKU (PRZYCISK NALEŻY PRZYTRZYMAĆ WCIŚNIĘTY PRZEZ OK 6 SEKUND)."

"PO I PŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU, NIEZALEŻNIE OD PRZEBIEGU GRY, WYNIK PUNKTOWY KASUJE SIĘ, NA WYŚWIETLACZU POJA WIA SIĘ NAPIS (...)"'.

"AUOMAT NIE POSIADA BANKU, NIE WYPŁACA WYGRANYCH RZECZOWYCH ANI PIENIĘŻNYCH. "AUTOMAT DO GIER ZRĘCZNOŚCIOWYCH (...)NIE WYPŁACA WYGRANYCH PIENIĘŻNYCH ANI RZECZOWYCH. CZAS GRY NIE ZALEŻY OD ZRĘCZNOŚCI GRACZA ANI OD WYNIKU GRY. CZAS GRY LIMITUJE WARTOŚĆ WPŁAT DO WYRZUTNIKA MONET LUB AKCEPTORA BANKNOTÓW AUTOMATU"

"UZYSKANY PODCZAS GRY CHWILOWY STAN PUNKTOWY NIE ZMIENIA USTALONEGO NA POCZĄTKU JEJ CZASU TRWANIA ORAZ WYNIKU KOŃCOWEGO."

"W MOMENCIE ZAKOŃCZENIA GRY STAN PUNKTOWY JEST ZEROWY."

"AUTOMAT OZNAKOWANY CE, POSIADA NAPISY INFORMUMCE O SYMULATORZE CZASOWYM, O BRA.EU WYGRANYCH I WYNIKU KOŃCOWYM GRY. "

"GRA NIE POSIADA CHARAKTERU LOSOWEGO, PONIEWAŻ JEJ WYNIK JEST Z GÓRY ZNANY PRZED ROZPOCZĘCIEM GRY”

przy informacjach znajdujących się na przedmiotowych urządzeniach o następującej treści:

"AUTOMOMAT DO ZABAWY, TEN AUTOMAT NIE WYPŁACA WYGRANYCH, NIE SŁUŻY DO PRO ADZENIA GIER O WYGRANE PIENIĘŻNE ORAZ RZECZOWE"

"KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM O PUNKTÓW"

Niewątpliwie zatem wobec znanego przed przystąpieniem do zabawy (korzystania z danego urządzenia) wyniku gry - faktycznie w odniesieniu do gry na przedmiotowych urządzeniach nie a przypadkowości - w rozumieniu charakteru losowego gry, bowiem grać i zdobywać punkty na przedmiotowych urządzeniach można przez cały wykupiony czas gry, gdyż gra na tych urządzeniach tworzy zamknięty cykl. Rozpoczynający się zasileniem danego urządzenia środkami pieniężnymi, jakie uruchamia dane urządzenie i umożliwia zabawę, kończącą się zawsze z upływem wykupionego czasu.

Natomiast w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, o czym dla każdego korzystającego z danego urządzenia jest na nim stosowna informacja. Konkludując, charakter losowy gry został wykluczony przez fakt, że wynik gry oraz czas jej prowadzenia są stałe i z góry znane.

Przyjęcia - aczkolwiek niewyartykułowanego - bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej takowego, iż oskarżony działając z zamiarem umyślnym w bliżej nie określonej formie urządzał gry na urządzeniach wskazanych w akcie oskarżenia wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdy faktycznie zgodnie z treścią następujących prawomocnych wyroków oraz orzeczeń i dokumentów - oskarżony pełni funkcję członka zarządu w spółce, jaka zajmuje się eksploatacją symulatorów czasowych, jakie nie podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych:

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 15 listopada 2012 r., w sprawie II K 13/12 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 lutego 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 26/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 26 czerwca 2013 r., w sprawie II K 2/13 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 października 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 546/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt XII K 39/13 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2014 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 627/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Lęborku z dnia 26 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt II K 158/12 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 10 grudnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt VI Ka 617/13,

postanowienie Sądu Rejonowego w Węgrowie z dnia 14 listopada 2013 r., w sprawie o sygn. akt II Kp 155/13 uchylające postanowienie o żądaniu wydania rzeczy,

wyrok Sądu Rejonowego w Olecku z dnia 14 maja 2014 r., w sprawie o sygn. akt II K 766/13- utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 15 stycznia 2015 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 303/14,

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt XII K 406/13 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 lutego 2015 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 74/15,

wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 29 października 2014 r., w sprawie o sygn. akt III K 5/12 - utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 14 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 101/15,

wyrok Sądu Rejonowego w Kozienicach z dnia 15 grudnia 2014 r., w sprawie o sygn. akt XI K6675/13, ocen techniczne automatów do gier (...), (...) oraz (...) sporządzone przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1).

O relewantności przedmiotowego zarzutu stanowi okoliczność, iż brak możliwości uzyskania na przedmiotowych urządzeniach wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych - bowiem odpowiednio:

"W {przypadku utraty wszystkich kredytów w grze telewizyjnej, na ekranie pojawia się komunikat 'play the remaning time just jor jun.', a gracz otrzymuje kolejne kredyty i tym sam m możliwość dalszej gry, aż do momentu zakończenia czasu."

"W przypadku utraty wszystkich kredytów w grze telewizyjnej, na ekranie pojawia się komunikat 'play the remaning time just jor jun.', a gracz otrzymuje kolejne kredyty i tym samym możliwość dalszej gry, aż do momentu zakończenia czasu."

"W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok 6 sekund)."

co uniemożliwia przyjęcie, że stanowią jakąkolwiek wygraną - oraz występowanie w grze na przymiotowych urządzeniach wyłącznie elementu losowości, a nie charakteru losowego przesądza o całkowitej legalności urządzania gry z wykorzystaniem rzeczonych urządzeń, gdyż w ta im wypadku nie ma miejsca gra na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Przepisów art. 424 § 1 pkt. 1 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., poprzez całkowite zaniechanie wyjaśnienia:

Motywów przyjęcia przez Sąd Rejonowy wypełnienia przez oskarżonego A. R. (1) znamion strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., w szczególności zaś przyjętego założenia - w jakikolwiek sposób niewyartykułowanego również w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu - iż oskarżony miał zamiar popełnić zarzucany mu czyn zabroniony, to jest chciał go popełnić, względnie przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godził, gdy oskarżony czerpał wiedzę o zasadach działania przedmiotowych urządzeń z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1) - biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku, do którego to biegłego zwracały się Urzędy Celne z G., G. i ze S. oraz sądy powszechne o wydawanie opinii w sprawach z art. 107 § 1 k.k.s., odnośnie zasad działania urządzeń - z jakich to opinii wynikają zasady działania przedmiotowych urządzeń wykluczające je z pod zakresu regulacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nadto, jakie to zasady działania prze1!łmiotowych urządzeń nie zostały zaprzeczone w toku niniejszego postępowania - nie wykazano, aby jakakolwiek asercja opinii mgr inż. M. S. (1) odnoście zasad działania rzeczonych urządzeń była nieprawdziwa.

Podstawy prawnej i faktycznej stanowiska wynikającego z zaskarżonego wyroku skazującego aczkolwiek niewyartykułowanego expressis verbis - co w sposób nie pozostawiający jakichkolwiek wątpliwości dowodzi wadliwości zaskarżonego wyroku:

dlaczego oskarżony A. R. (2) miałby odrzucić logicznie umotywowane stwierdzenia o braku charakteru losowego gry wobec znajomości wyniku gry jeszcze przed przystąpieniem do niej wyrażone przez biegłego Sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. S. (1), wydającego opinie na zlecenie Urzędów Celnych w G. i w S. oraz G., a także sądów powszechnych w zakresie zasad działania urządzeń do gry w sprawach karanych skarbowych o czyny z art. 107 k.k.s.,

tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny zasad działania urządzeń wskazanych w akcie oskarżenia w sposób odmienny aniżeli dokonały tego sądy powszechne w następujących prawomocnych orzeczeniach - wskazujących nawet, iż wobec faktu, że w momencie zakończenia czasu gry stan punktowy jest zerowy - o czym jest na urządzeniu informacja - tak oczywistym jest, że dane urządzenie nie podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, iż w ogóle nie ma konieczności poddawania go badaniu przez biegłego:

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 15 listopada 2012 r., w sprawie II K 13/12,

wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 lutego 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 26/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Słubicach z dnia 26 czerwca 2013 r., w sprawie II K 2/13,

wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 października 2013 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 546/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt XII K 39/13,

wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2014 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 627/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Lęborku z dnia 26 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt II K 158/12,

wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 10 grudnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt VI Ka 617/13,

wyrok Sądu Rejonowego w Olecku z dnia 14 maja 2014 r., w sprawie o sygn. akt II K 766/13, wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 15 stycznia 2015 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 303/14,

postanowienie Sądu Rejonowego w Węgrowie z dnia 14 listopada 2013 r., w sprawie o sygn. akt II Kp 155/13 uchylające postanowienie o żądaniu wydania rzeczy,

wyrok Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt XII K 406/13,

wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 lutego 2015 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 74/15,

wyrok Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 29 października 2014 r., w sprawie o sygn. akt III K 5/12,

wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 14 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt IV Ka 101/15,

wyrok Sądu Rejonowego w Kozienicach z dnia 15 grudnia 2014 r., w sprawie o sygn. akt XI K6675/13:

"przedmiotowe urządzenie nie daje możliwości uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej, a czas gry zależy tylko i wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia opłat, zaś w momencie zakończenia gry stan punktów jest zerowy. Tym samym należy uznać, iż przedmiotowe urządzenie nie spełnia ustawowych wymogów dla uznania prowadzonej na nim gry za grę na automacie w rozumieniu przepisów cytowanej ustawy, a więc urządzenie to nie podlega wskazanej regulacji i brak jest konieczności poddawania go badaniu przez

"Sąd w pełni podziela zatem interpretację zawartą w opinii rzeczoznawców M. S. (3) i M. S. (1), co do braku losowego charakteru gry, Okoliczność, iż wyżej wymienieni wykonywali opinię poza niniejszym postępowaniem, przed jego wszczęciem i ich opinia nie ma charakteru dowodu z opinii biegłych w postępowaniu karnoskarbowym, sama w sobie nie może powodować odrzucenia przyjętej argumentacji, która jest przekonywująca, logiczna i nie zawiera wewnętrznych sprzeczności,"

XII. Na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku - naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych powyżej, jest w Okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż:

Gra a urządzeniach o nazwach H. (...) nr (...), H. (...) nr (...) oraz S. B. (...)jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

Oskarżony A. R. (2) miał zamiar popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., to jest chciał go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godził - co jednak nie zostało w jakikolwiek sposób wyartykułowane w zaskarżonym wyroku.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu oraz obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania i zwrot podmiotowi uprawnionemu (...) sp. z o.o. w S. dowodów rzeczowych wskazanych w pkt 4 zaskarżonego wyroku, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zgorzelcu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje oskarżonego i obrońcy oskarżonego zasługiwały na uwzględnienie. Dla wydania orzeczenia wystarczające jest rozpoznanie obu apelacji jedynie odnoście dwóch zarzutów apelacyjnych: opisanego w pkt VIII apelacji oskarżonego i odpowiednio w pkt 8 obrońcy oskarżonego i powiązanymi z nimi zarzutami z pkt IX apelacji oskarżonego i odpowiednio z pkt 9 apelacji obrońcy. Ich uwzględnienie skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Rozpoznanie pozostałych zarzutów odnoszących się do kwestionowania prawidłowości oceny materiału dowodowego, a w efekcie tego czynienie błędnych ustaleń faktycznych, błędów w zakresie ustalenia strony podmiotowej przypisanego czynu w sytuacji uznania zasadności wymienionych powyżej zarzutów, jawi się jako oczywiście przedwczesne i jednocześnie bezprzedmiotowe, skoro Sąd I instancji procedował naruszając standardy rzetelnego procesu. Sąd odwoławczy ograniczył zatem rozpoznanie zarzutów apelacyjnych do ich części, w oparciu o art. 436 k.p.k., przy czym uwzględniając konieczność ponownego procedowania w sprawie przez Sąd I instancji i podniesienia w obu apelacjach zarzutów natury stricte prawnej, a mających istotne znaczenie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, koniecznym jest wypowiedzenie się w tej kwestii przez Sąd Odwoławczy w celu wyrażenia wiążących dla Sądu I instancji zapatrywań prawnych.

Odnosząc się do zarzutów z pkt VIII apelacji oskarżonego i odpowiednio z pkt 8 obrońcy oskarżonego i powiązanymi z nimi zarzutami z pkt IX apelacji oskarżonego i odpowiednio z pkt 9 apelacji obrońcy należy w pierwszym rzędzie stwierdzić, że oskarżony A. R. (2) jest cudzoziemcem nie władającym w stopniu wystarczającym językiem polskim. Świadczy o tym jednoznacznie to, że w trakcie postępowania przygotowawczego dla komunikowania się z nim konieczny był udział tłumacza, tłumaczono także dla oskarżonego dokumenty; na rozprawie głównej sąd rejonowy z powodu nieznajomości w stopniu wystarczającym przez oskarżonego języka polskiego wzywał na rozprawę tłumacza. Nieznajomość języka polskiego przez oskarżonego wynika także z treści obu apelacji. Powyższe ustalenie jest istotnie, a przy tym niezbędne dla czynienia dalszych rozważań.

Rozważania te należy zacząć od kwestii związanej z formą informowania uczestników postępowania karnego o przeprowadzanych czynnościach sądowych. Ustawodawca przewidział dwie formy powiadomienia o czynności: wezwanie i zawiadomienie wiążąc z każdą z tych form odmienne skutki dla osoby, do której powiadomienie jest kierowane (art. 129 § 1 k.p.k.). Wezwanie kierowane jest do uczestnika postępowania, który ma obowiązek wzięcia udziału w czynności, zawiadomienie do uczestnika, który jest do tego uprawniony. Zarówno zawiadomienie, jak i wezwanie powinno zawierać w swej treści oznaczenie organu wysyłającego, podanie, w jakiej sprawie, w jakim charakterze, miejscu i czasie ma się stawić adresat, przy czym wskazanie sprawy nie powinno być ograniczone do oznaczenia sygnatury sprawy, lecz powinno zawierać wskazanie, czego sprawa dotyczy, określenie roli procesowej osoby, do której kierowane jest wezwaniu lub zawiadomienie, wskazanie, czy jego stawiennictwo jest obowiązkowe, przy czym wymóg ten dotyczy zarówno wezwania, jak i zawiadomienia o terminie czynności, gdyż w tym drugim przypadku należy wskazać, że stawiennictwo nie jest obowiązkowe, uprzedzenie o skutkach niestawiennictwa, jeśli stawiennictwo jest obowiązkowe. Brak któregokolwiek z elementów określonych w art. 129 § 1 k.p.k. skutkuje tym, że wezwanie nie może być uznane za w pełni skuteczne procesowo. W sytuacji oskarżonego niewładającego w wystarczającym stopniu językiem polskim kierowana do niego korespondencja: wezwanie, zawiadomienie musi być przetłumaczona na język przez niego zrozumiały. Prawo do pomocy tłumacza przysługuje bowiem oskarżonemu, który nie włada w wystarczającym stopniu językiem polskim w zakresie, w jakim jest to konieczne do zabezpieczenia elementarnych gwarancji procesowych (art. 72 § 1 k.p.k.), a z pewnością do takich należy prawo do uczestniczenia w rozprawie, czy posiedzeniu Sądu. Bez przetłumaczenia wezwania, zawiadomienia o terminie rozprawy głównej czy posiedzeniu sądu oskarżony nie jest właściwie powiadomiony o czynnościach, których owo powiadomienie dotyczy, a w sytuacji, gdy dotyczy to forum, na którym przeprowadzane jest postępowanie dowodowe, w oczywisty sposób naruszone są gwarancje procesowe oskarżonego, prawo do obrony w ujęciu materialnym. Europejska Konwencja Praw Człowieka w art. 6 ust. 3 lit.e gwarantuje oskarżonemu korzystanie z bezpłatnej pomocy tłumacza. Prawo to dotyczy wypowiedzi ustnych oraz dokumentów z postępowania przygotowawczego i sądowego. Tym samym oskarżony, który nie rozumie języka używanego w sądzie lub nim nie mówi, ma prawo do bezpłatnej pomocy tłumacza w odniesieniu do tłumaczenia pisemnego lub ustnego wszystkich dokumentów lub wypowiedzi z postępowania wszczętego przeciwko niemu, które musi rozumieć lub dostarczyć w języku używanym w sądzie, aby móc korzystać z gwarancji rzetelnego procesu (decyzja ETPC z 5.01.2010 r., 13205/07, Diallo v. Szwecja, LEX nr 551326, wyrok ETPC 45400/04 z 14.10.2014r., Baytar v. Turcja, LEX nr 1826609, podobnie: postanowienie SN z 4.04.2012 r., III KK 133/11, OSNKW 2012/8, poz. 81). Z pewnością do tego rodzaju dokumentów zaliczyć należy formy powiadomienia oskarżonego o rozprawie głównej, posiedzeniu, gdyż wówczas przeprowadzane jest istotne z punktu widzenia obrony oskarżonego postępowanie dowodowe; pisma te oskarżony winien więc rozumieć, by móc realizować prawo do obrony. Jak wynika z akt sprawy, wezwania i zawiadomienia o terminach rozprawy i posiedzeń kierowane do oskarżonego, podczas których prowadzone było postępowanie dowodowe, w tym także przesłuchiwano świadków, nie były przetłumaczone na język dla niego zrozumiały. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi naruszenie prawa do rzetelnego procesu. Nie ma przy tym znaczenia, że oskarżony w postępowaniu przygotowawczym wskazał adresata dla doręczeń w kraju. Wynikający z przepisów ETPC obowiązek doręczania oskarżonemu dokumentów procesowych pozwalających na korzystanie przez oskarżonego z gwarancji rzetelnego procesu wraz z tłumaczeniem nie dezaktualizuje się w sytuacji, gdy oskarżony przebywający za granicą i niewładający językiem polskim wskazał zgodnie z art. 138 k.p.k. adresata dla doręczeń w kraju (podobnie: postanowienie SN z 17.11.2003 r., II Kz 40/03, LEX nr 83776). Jest to bowiem obowiązek oskarżonego, jeśli nie chce pozbawić się możliwości zapoznania z kierowanymi do niego pismami urzędowymi. Zauważyć przy tym należy, że pod wskazanym przez oskarżonego w Polsce adresem kierowana do oskarżonego korespondencja była faktycznie odbierana.

Sąd procedując w sprawie naruszył także normę z art. 72 § 3 k.p.k. Doręczył bowiem odpis aktu oskarżenia oskarżonemu bez tłumaczenia na język przez niego zrozumiały (k. 366). Artykuł 72 § 3 k.p.k. odgrywa rolę gwarancyjną oraz stanowi realizację jedynie minimalnych standardów demokratycznego systemu prawnego, zapewniającego osobie niewładającej językiem danego kraju udostępnienie jej podstawowych dokumentów procesowych w znanym jej języku. Niedopełnienie przez Sąd I instancji obowiązku wynikającego z w/w przepisu stanowi oczywiste naruszenie prawa do rzetelnego procesu (podobnie: wyrok SN z 22.03.2007 r., V KK 190/06, OSNwSK 2007, poz. 692). Podkreślenia wymaga, że etap prowadzenia postępowania przygotowawczego ma zasadnicze znaczenie dla przygotowania całego postępowania karnego, bo materiał dowodowy uzyskiwany na tym etapie determinuje ramy, w jakich oskarżenie o czyn zagrożony karą zostanie rozpatrzone na rozprawie, przy czym jednym z najistotniejszych dokumentów dla oskarżonego jest akt oskarżenia. To akt oskarżenia wskazuje na zakres działań obrończych i taktykę obrończą przed Sądem rzutując na dalszy przebieg postępowania karnego. Zaniechanie doręczenia oskarżonemu tłumaczenia aktu oskarżenia stanowi poważne uchybienie procesowe w kontekście naruszenia prawa obrony oskarżonego i faktu tego nie jest w stanie zmienić to, że oskarżony korzysta z pomocy obrońcy z wyboru. Oskarżony ma bowiem prawo działać w procesie osobiście, niezależnie od obrońcy i podejmować inicjatywę obrończą. Są to kwestie na tyle oczywiste, że nie wymagają dalszego, szerszego wywodu prawnego. Wprawdzie na etapie rozpoznawania sprawy w postępowaniu odwoławczym Sąd Odwoławczy miał możliwość konwalidowania tego błędu poprzez doręczenie oskarżonemu przetłumaczonego aktu oskarżenia, rzecz jednak w tym, że w art. 72 § 3 k.p.k. nie chodzi o sam fakt doręczenia przetłumaczonego dokumentu. Jako, że jest to norma gwarancyjna, doręczenie dokumentu winno nastąpić na odpowiednim etapie postępowania karnego, co ma kluczowe znaczenie dla oskarżonego, dla podejmowania w postępowaniu sądowym odpowiednich działań obrończych, a tego nie da się już konwalidować w postępowaniu odwoławczym. Wpływ powyższych uchybień procesowych na treść orzeczenia jest niewątpliwy.

W świetle powyższego, przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien zastosować się do treści art. 72 § 3 k.p.k., tzn. zlecić tłumaczenie na język zrozumiały dla oskarżonego aktu oskarżenia, następnie doręczyć go oskarżonemu, w trakcie postępowania winien kierować do oskarżonego wezwania czy zawiadomienia o rozprawach i posiedzeniach Sądu po ich uprzednim przetłumaczeniu na język zrozumiały dla oskarżonego. Oskarżony winien być także pouczony w języku dla niego zrozumiałym o służących mu uprawnieniach i ciążących na nim obowiązkach. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy wezwać tłumacza do każdej czynności z udziałem oskarżonego oraz dostarczyć mu wraz z tłumaczeniem dokumenty wymienione w art. 72 § 3 k.p.k. z uwzględnieniem oczywiście tego, że do czynienia mamy już z sądowym etapem rozpoznawania sprawy, a także inne dokumenty mogące w sprawie zaistnieć, przy czym tylko te, które mają istotne znaczenie z punktu widzenia jego obrony. Dopiero wówczas można mówić o zapewnieniu oskarżonemu prawa do rzetelnego procesu. Z uwagi na charakter uchybienia, które legło o podstaw uchylenia zaskarżonego wyroku, konieczne jest ponowne przeprowadzanie postępowania dowodowego w całości, przy czym nie jest bezwzględnie wymagane ponowne przesłuchanie wszystkich świadków. Przy podejmowaniu decyzji co sposobu procedowania odnośnie osobowych źródeł dowodowych Sąd I instancji winien mieć jednak na uwadze zasadę bezpośredniości obowiązującą w procesie, a ponadto z uwagi na rodzaj uchybienia, które zdecydowało o orzeczeniu kasatoryjnym, winien podejmować decyzję w tym przedmiocie uwzględniając stanowisko oskarżonego, którego prawo do obrony zostało istotnie naruszone.

Pozostałe zarzuty natury prawnej nie znalazły akceptacji sądu okręgowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu istnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., czyli rozpoznania sprawy pod nieobecność oskarżonego, którego obecność była obowiązkowa, należy w pierwszym względzie zauważyć, że akt oskarżenia wpłynął do Sądu Rejonowego w Zgorzelcu w dniu 13 października 2014 r., a Sąd Rejonowy przystąpił do rozpoznania sprawy oskarżonego A. R. (1) na rozprawie głównej w dniu 23 maja 2016 r. Jest to o tyle istotne, że w dacie wpłynięcia aktu oskarżenia do Sądu obowiązywały inne przepisy dotyczące stawiennictwa oskarżonego na rozprawie głównej, niż w dacie rozpoznania sprawy. Do 30 czerwca 2015 r. procedowanie pod nieobecność oskarżonego było wyjątkiem od reguły. Rację ma skarżący przywołując w treści apelacji pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 12/13 odnoszący się do dopuszczalności procedowania Sądu pod nieobecność oskarżonego w sytuacji, gdy postępowanie prowadzone było w trybie uproszczonym bez udziału oskarżonego, którego wyjaśnienia zostały na rozprawie odczytane, następnie z powodu przekroczenia terminu przerwy sprawa była rozpoznana pod nieobecność oskarżonego, który nie był na nią wezwany osobiście. Zauważać jednak należy, że w dacie rozpoznawania sprawy przez Sąd, w zakresie stawiennictwa oskarżonego na rozprawie przepisy dotyczące obowiązkowego stawiennictwa oskarżonego uległy istotnej zmianie. W wyniku nowelizacji z 2013 r. wprowadzono bowiem zasadę, że udział oskarżonego w rozprawie nie jest obowiązkowy (art. 374 § 1 i 1a k.p.k.). Tym samym, mimo aktualności przytoczonego powyżej stanowiska Sądu Najwyższego, nie w każdej sytuacji procesowej znajdzie ono zastosowanie. Dla udzielenia odpowiedzi, czy mamy do czynienia z bezwzględną przyczyną odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. należy przede wszystkim ustalić, według którego stanu prawnego, czy tego sprzed 1 lipca 2015 r., czy po tej dacie, winien procedować Sąd rozpoznając niniejszą sprawę. Ponieważ w sprawie podniesiona została jedynie kwestia odnosząca się do stawiennictwa oskarżonego na rozprawie głównej i wynikających z tego skutków dla procesu, zatem analiza ta będzie dotyczyła tylko tej kwestii, bowiem problem stosowania w ogólności przepisów proceduralnych jest zadecydowanie bardziej złożony, a udzielnie odpowiedzi generalnej wobec zmian przepisów proceduralnych nowelą marcową z 2016 r. , niemożliwe.

Dla rozstrzygnięcia tej kwestii koniecznie jest sięgnięcie do treści art. 27 Ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Ustawą tą wprowadzono zasadę nieobowiązkowej obecności oskarżonego, ale w niej także zawarto przepisy przejściowe i intertemporalne. Do takich zaliczyć należy wymieniony art. 27. Stanowi on: „przepisy ustaw wymienionych w art. 1–26 niniejszej ustawy, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się do spraw wszczętych przed dniem jej wejścia w życie, jeżeli przepisy poniższe nie stanowią inaczej”. Wprowadza zatem zasadę stosowania przepisów „nowych” do wszystkich spraw wszczętych przed 1 lipca 2015 r. Wyjątkiem od tej reguły jest niestosowanie przepisów z tzw. pakietu kontradyktoryjnego, do których nie zaliczono art. 374 k.p.k. Użyte w art. 27 ustawy sformułowanie „przepisy….stosuje się” ma niebagatelne znacznie dla czynienia w sprawie ustaleń i nie można go utożsamiać ze sformułowaniem „postępowanie toczy się według przepisów”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że zwrot „postępowanie toczy się według przepisów” nie jest równoznaczny ze sformułowaniem „stosuje się przepisy”, gdyż to ostatnie ma szerszy zakres, odnosi się do wszystkich przepisów procesowych, czyli tych, które regulują „kinetykę”, ale i „statykę” procesu (vide: uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 30 września 1998 r., I KZP 14/98, OSNKW1998, nr 9-10, poz. 42). Dla porządku jedynie należy wskazać, że uprawnienia stron zawsze należą do „statyki” procesu. Według nich nie „toczy się” postępowanie, nie należą bowiem do przepisów, które normują tok i tryb, czyli sposób i zakres czynności procesowych, stąd też do nich należy stosować przepisy nowe, zgodnie z regułą chwytania „sprawy w locie” w sytuacji, gdy ustawodawca posługuje się sformułowaniem „postępowanie toczy się”.

Przyjęcie przytoczonego powyżej poglądu oznacza, że w sprawach, w których postępowanie sądowe zostało wszczęte przed 30 czerwca 2015 r., należy stosować art. 374 k.p.k. w treści obowiązującej od 1 lipca 2015 r. Dla czynienia powyższych rozważań należy także odnieść się do treści art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. A contrario z art. 25 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej wynika, że w sprawach, w których przed dniem 1 lipca 2015 r. wszczęto postępowanie sądowe i nie zostało ono prawomocnie zakończone do 14 kwietnia 2016 r., stosuje się po tym dniu przepisy nowej ustawy. Jedynie z uwagi na to, że art. 36 pkt 2 nowelizacji z 2013 r., nie został uchylony w wyniku nowelizacji z 2016 r., a więc nadal obowiązuje, to przepisy w nim wymienione, dotyczące tzw. pakietu kontradyktoryjnego, stosuje się w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. do spraw, w których akt oskarżenia wniesiono do sądu przed 1 lipca 2015 r. Jeśli te sprawy nie zostały prawomocnie zakończone do 14 kwietnia 2016 r., nie ma do nich zastosowania nowelizacja z 2016 r. w zakresie wymienionych w art. 36 pkt 2 przepisów; obowiązują one w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. W niniejszej sprawie zatem, skoro akt oskarżenia wpłynął przed 1 lipca 2015 r., lecz Sąd procedował na rozprawie głównej po raz pierwszy 23 maja 2016 r., zastosowanie miały przepisy o nieobowiązkowym stawiennictwie oskarżonego na rozprawie. Skoro tak, rozpoznane sprawy pod nieobecność oskarżonego przez Sąd Rejonowy w Zgorzelcu nie stanowi bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Sąd Najwyższy wprawdzie wypowiadał się odnośnie istnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej przy rozpoznaniu sprawy pod nieobecność oskarżonego w wyroku z dnia 2 października 2015 r., III K 132/15 (LEX 1814909) i wyroku z dnia 16 grudnia 2016r. III K 279/16 (LEX 2182288), jednakże w pierwszym z wyroków chodzi o sytuację, w której oba wyroki: sądu rejonowego i rozpoznającego apelację sądu okręgowego zapadły w 2014 r., a w drugim przypadku, wyrok sądu rejonowego zapadł przed 1 lipca 2015 r., a sąd odwoławczy procedował już po 1 lipca 2015 r. Są to więc inne sytuacje, niż w niniejszej sprawie, gdyż dotyczą de facto wadliwości procedowania sądów I instancji aż do wyrokowania w sytuacji obowiązywania unormowań prawnych dotyczących obowiązkowego stawiennictwa oskarżonego na rozprawie. Tak więc jedynie w kwestii problemu: czy rozpoznanie sprawy pod nieobecność oskarżonego przed 1 lipca 2015 r., gdy stawiennictwo na rozprawę było obowiązkowe, stanowi po 1 lipca 2015 r. nadal bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest jednolite (vide: wyroki SN przytoczone wyżej, odmiennie: postanowienie SN z dnia 9 lipca 2015 r., III K 375/14, LEX 1754265).

Artykuł 374 k.p.k. wprowadza dwa wyjątki od zasady nieobowiązkowego udziału oskarżonego w rozprawie głównej, które wiążą się z charakterem zarzucanego czynu lub z decyzją przewodniczącego składu orzekającego lub sądu. W sytuacji, gdy ex lege udział oskarżonego na określonym w przepisie etapie rozprawy jest obowiązkowy, rozpoznanie sprawy pod nieobecność oskarżonego stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., chyba, że zaistnieje jedna z podstaw wymienionych w art. 377 k.p.k. W przypadku, gdy obecność oskarżonego na rozprawie została uznana za obowiązkową przez przewodniczącego lub sąd, niestawiennictwo oskarżonego powoduje konieczność zastosowania środków przymusu. Zauważyć jednak należy, że przewodniczący składu orzekającego lub sąd, który wydał decyzję o obowiązkowym stawiennictwie, może zawsze dokonać jej reasumpcji, a wówczas nie może być już mowy o obowiązkowym stawiennictwie oskarżonego, tym samym bezprzedmiotowymi stają się zarzuty z art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. Wprawdzie jak słusznie wskazują skarżący, oskarżony był wzywany na poszczególne terminy rozprawy, a zatem zdecydowano o jego obowiązkowym stawiennictwie, jednakże w trakcie rozprawy doszło do zmiany stanowiska i uznano, że obecność oskarżonego nie jest niezbędna. Wynika to jednoznacznie z treści postanowień Sądu zapadłych na rozprawie (karta 1094v., k. 1150v.); o terminie rozprawy w dniu 10 stycznia 2017 r. oskarżony został jedynie zawiadomiony (zarządzenie k. 1183 akt).

Nie mają racji skarżący, jakoby w sprawie zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. Sąd Rejonowy nie naruszył bowiem ram tożsamości czynu określonego aktem oskarżenia. Poza sporem jest, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest normą blankietową i odpowiedzialność karno-skarbowa w ramach tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw dopełniające ten przepis prawa. W licznych orzeczeniach sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, były prezentowane sporne poglądy, co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) mogą stanowić wypełnienie normy sankcjonowanej z art. 107 § 1 k.k.s. Wynikało to z braku jednoznacznego ustalenia charakteru tych przepisów w kontekście obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów krajowych o charakterze technicznym. Obecnie Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP17/16 (opubl. OSNKW 2017, Nr 2, poz. 17) dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów zarówno w kontekście przepisów konstytucyjnych, prawa unijnego, wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., sygn. C-303/15 i jednoznacznie potwierdził techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją tego jest, że w/w przepis w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r. nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd Najwyższy wyraźnie natomiast stwierdził, że art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i może stanowić samodzielnie uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s. Powyższe winno być uwzględnione przy ponownym orzekaniu w sprawie oczywiście przy spełnieniu przesłanek warunkujących przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności karnej za zarzucany czyn. To, że art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy ma istotne znaczenie w realiach tej sprawy, bo faktycznie w zarzucie aktu oskarżenia nie odwołano się wprost do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tylko zawarto określenie działania „wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. Taki opis czynu jest oczywiście niewystarczający należy jednak zauważyć, że w uzasadnieniu aktu oskarżenia wskazano właściwy przepis ustawy o grach hazardowych. To niedoprecyzowanie zarzutu aktu oskarżenia nie jest wadą tego rodzaju, by wyprowadzać z niej wnioski o niemożności ustalenia znamion działania oskarżonego i na pewno nie powodowało powstania wątpliwości co do tego, który przepis ustawy o grach hazardowych należy zastosować w przypadku przypisania oskarżonemu winy. Ani strony, ani Sąd, nie mieli wątpliwości, że zarzucany oskarżonemu czyn pozostaje w związku z naruszeniem przepisów o koncesji, art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Świadczy o tym opis działań oskarżonego – prowadzenie i urządzanie gier na automatach do gry, które miały charakter losowy. Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy wskazują niewątpliwie, że przedmiotem sprawy jest urządzanie gier na automatach bez spełnienia warunków z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy czym inną rzeczą jest prawidłowość przyjęcia jako uzupełnienia normy blankietowej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, o czym mowa wyżej. Niedoprecyzowanie zarzutu aktu oskarżenia nie stanowi zatem istotnej przeszkody dla rozpoznania czynu, a tym samym nie może być mowy o naruszeniu granic tożsamości czynu zarzuconego z przypisanym poprzez jego doprecyzowanie o opis odpowiadający konkretnym przepisom ustawy hazardowej (podobnie: wyrok SN z 29.03.2017 r., IV KK 396/16, LEX 2281267). Wobec powyższego przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd meriti jest zobligowany do oceny zachowania oskarżonego przez pryzmat znamion art. 107 § 1 k.k.s. w powiązaniu z art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych.

Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy orzekł, jak w wyroku. Sąd I instancji winien uwzględnić wszystkie poczynione wyżej uwagi przy ponownym rozpoznaniu sprawy.